Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2013 по делу n А46-30731/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

права и законные интересы ОАО «Газпромнефть-Омск» заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с указанными выше требованиями.

Решением от 07.03.2013 по делу № А46-30731/2012 в удовлетворении требований ОАО «Газпромнефть-Омск» было отказано.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

   В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

  При этом, в силу статьи 6  Закона № 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

   Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса РФ статей 3 и 10 Федерального закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10  Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

   В соответствии с соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

  Согласно пункту 1 части 1 статьи 5  Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов. В соответствии  с пунктами 3.6. и 3.5.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с долей более 50 процентов, и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

    Как установлено судом первой инстанции и  подтверждается материалами дела , ОАО "Газпромнефть-Омск" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 процентов, по бензинам автомобильным (оптовая торговля), топливу дизельному (оптовая торговля), бензинам автомобильным (розничная торговля), топливу дизельному (розничная торговля) в географических границах Омской области с долей более 50 процентов на соответствующих товарных рынках приказом Омского территориального управления Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 29.04.1997 № 40 с изменениями, внесенными приказом Омского УФАС России от 23.04.2008.

  Дополнительный анализ оценки товарного рынка при рассмотрении дела № 04/19-12 Омским УФАС России не проводился. При этом Управление руководствовалось правовой позицией, сформулированной в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в соответствии с которой установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в Реестре хозяйствующих субъектов.

 Таким образом, нахождение хозяйствующего субъекта в Реестре с долей более 50 процентов является безусловным основанием для установления его доминирующего положения на соответствующем товарном рынке, если не доказано иное.

  Доминирующее положение Заявителя Комиссией Омского УФАС России в решении № 04/19-12 было определено в продуктовых границах товарных рынков, в которых ОАО «Газпромнефть-Омск» включено в Реестр. Как следует из материалов рассматриваемого спора,  на дату включения ОАО «Газпромнефть-Омек» в Реестр и на момент внесения изменений в Реестр 11.11.2009г. код ОКП 02 5112 соответствовал наименованию группировки продукции «бензины автомобильные» (Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93» утвержден Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301 в редакции от 27.03.2007 без изменений, утвержденных приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 № 784-ст. вступивших в силу с 01.03.2010г.

Вместе с тем, как следует из введения к Общероссийскому классификатору продукции (ОКП), последний предназначен для обеспечения достоверности, сопоставимости и автоматизированной обработки информации о продукции в таких сферах деятельности как стандартизация, статистика, экономика и другие. Классификатор используется при решении задач каталогизации продукции.

 Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) введен в действие в целях формирования статистических данных о производстве и продаже отдельных видов товаров, работ и услуг.

Определение же продуктовых границ товара в соответствии с разделом III Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок) основывается на нескольких факторах, таких как условия договора, заключенного в отношении товара, разрешения (лицензии) на осуществление определенных видов деятельности, иных факторах, позволяющих однозначно определить товар, в том числе, на основе общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности. Кроме того, при определении продуктовых границ товара учитывается мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу, функциональное назначение товара, качественные, технические и иные характеристики товара.

 Таким образом, коды ОКП (ОКПД) являются идентификационными кодами той или иной продукции, но сами по себе не являются продуктовыми границами соответствующих товарных рынков.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции  поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что изменение кодов ОКП не влечет за собой изменения продуктовых границ товарного рынка, т. е. в рассматриваемом случае продуктовые границы были и остались «бензины автомобильные».

Принимая во внимание, что Общество включено в Реестр по оптовой торговле бензинами автомобильными и дизельным топливом с долей более 50 процентов в географических границах Омской области, и не обращалось в Омское УФАС России с заявлением о внесении изменений в данные Реестра, а также не доказывало иное ни в заседаниях Комиссии Омского УФАС России, ни в судебных заседаниях, судом первой инстанции  сделан правомерный вывод об отсутствии оснований считать содержащиеся в Реестре сведения недостоверными.

При указанных выше обстоятельствах, с учетом данных Реестра, проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на соответствующих товарных рынках не требовалось, что, в свою очередь, подтверждается имеющейся судебной практикой (постановление ФАС Центрального округа от 21.01.2010 по делу № А14-8448/2009/206/10- стр. 5; постановление ФАС Поволжского округа от 11.12.2012г. по делу № А06-9400/2011 - стр.7-10).

          Факт доминирования заявителя на рынке реализации автомобильного топлива (бензинов и дизельного топлива) установлен вступившими в законную силу судебными актами ФАС Западно-Сибирского округа (А46-22784/2012) так и других округов, при рассмотрении споров по которым заявителем оспаривались вынесенные в отношении него акты антимонопольных органов.

 Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом апелляционной жалобы о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества состава вменяемого ему нарушения антимонопольного законодательства, мотивированными ссылками на нормы гражданского законодательства, в части определяющей обязанности сторон при заключении договоров поставки.

 Как следует из материалов  рассматриваемого спора, при анализе договоров поставки нефтепродуктов на условиях предоплаты, которые являются типовыми для всех мелкооптовых покупателей,  антимонопольным органом установлено, что в договоре отсутствует как таковой порядок согласования заявки на поставку продукции (хотя в договоре указано, что заявка должна быть согласована сторонами), а также отсутствует срок согласования (рассмотрения) такой заявки, по результатам которого поставщиком принимается решение в поставке заявленного (в полном объеме либо частично) нефтепродукта, либо в отказе поставки нефтепродукта. Выставление Заявителем счета на оплату означает согласование заявки на поставку нефтепродуктов. При этом, в Договорах, заключенных между ОАО «Газпромнефть-Омск» и его контрагентами, не предусмотрено условие о сроках согласования (рассмотрения) поставщиком полученной заявки от покупателя.

 В связи с отсутствием в договорах поставки нефтепродуктов условия о сроке согласования (рассмотрения) заявки на поставку нефтепродуктов, поставщик не связан обязательствами перед покупателем в своевременном рассмотрении такой заявки. Иными словами, ОАО «Газпромнефть-Омск» не ограничено временным интервалом согласования (рассмотрения) заявки на поставку нефтепродукта, что подтверждено обстоятельствами дела№ 04/19-12.

Как установлено ч. 2 ст.314 ГК РФ и на которую ссылается Заявитель в качестве аргумента правомерности  своих действий,  в случаях,  когда обязательство не предусматривает срок его  исполнения   и   не  содержит  условий,  позволяющих  определить  этот  срок,  оно  должно  быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

 Отклоняя указанный довод заявителя, суд первой инстанции указывает, что антимонопольным органом достоверно установлено, что согласование ОАО «Газпромнефть-Омск» заявок мелкооптовых покупателей неоднократно превышало месячный срок, что судом не может быть расценено как надлежащее и добросовестное исполнение принимаемых на себя обязательств, осуществляемое в разумный срок, в связи с чем суд констатирует, что включение в договор условия о рассмотрении заявок в определенный срок позволяет соблюсти баланс интересов сторон соглашения, поскольку значительно снижает риск контрагентов.

 Суд апелляционной инстанции поддерживает указанную позицию суда первой инстанции, поскольку  законом (статья  506 ГК РФ) установлено, что договор поставки должен содержать условие о сроке поставки (применительно к настоящему спору условие о сроке согласования заявки, поскольку оно напрямую связано со сроком поставки и получения товара), в связи с чем определение срока вытекает из существа обязательства.

 При этом, если следовать позиции Заявителя об исполнении в разумный срок обязательств по договору в случае не установления такого срока в договоре, то факты согласования заявок ООО «Шараповское» в срок, не соответствующий потребностям в нефтепродуктах данного контрагента, не может являться разумным.

Заявитель утверждает, что Комиссией Омского У ФАС России не доказано, что не включение в договор поставки нефтепродуктов сроков согласования заявки, нарушает интересы третьих лиц, фактов реального ущемления интересов не установлено.

Арбитражный суд Омской области при рассмотрении настоящего судебного дела пришел к правомерному  выводу, что такие действия, как невключение ОАО «Газпромнефть-Омск» в договоры мелкооптовой поставки нефтепродуктов, заключенные с контрагентами, условия о сроке согласования заявки на поставку нефтепродуктов, в результате которых могут быть ущемлены интересы другой стороны, является нарушением антимонопольного законодательства, в частности части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

В опровержение доводов Общества, свидетельствуют обстоятельства, возникшие при согласовании заявок ООО «Шараповское», ООО «Фирма «Юридические услуги», послужившие основанием для инициирования проведенной проверки и приведенные в обжалуемом решении.

Анализ последовавших в антимонопольный орган обращений позволяет прийти к выводу о том, что  ОАО «Газпромнефть-Омск», получив от покупателя заявку на поставку нефтепродукта ему на определенный период времени, может рассматривать ее неограниченное время, что наблюдается при согласовании заявки ООО «Шараповское» от 05.03.2012 г. на поставку нефтепродукта в апреле месяце, согласование которой, путем выставления счета на оплату, произошло 25.04.2012 г.. то есть практически по истечению месяца, заявленного в заявке.

           За защитой своих интересов указанные хозяйствующие субъекты, являющиеся контрагентами Общества, обратились в антимонопольный