Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2013 по делу n А70-11531/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 июля 2013 года

                                                 Дело №   А70-11531/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  09 июля 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 июля 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.

судей  Веревкина А.В., Глухих А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3899/2013) общества с ограниченной ответственностью «Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 марта 2013 года по делу №  А70-11531/2012 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП» (ИНН 203254363, ОГРН 1107232044072) к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг» (ИНН 7204114802, ОГРН 1077203048560), при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Агроспецмонтаж», о взыскании 4 571 980 руб. 65 коп.  

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП» - представитель Сиваков С.В. (доверенность б/н от 20.06.2013 сроком действия до 31.12.2014);

от ООО «Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг» - представитель Папулова З.А. (доверенность б/н от 27.05.2013 сроком действия один год);  

от ООО «Агроспецмонтаж» - представитель не явился, извещено;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП» (далее-ООО «Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП», истец) обратилось в арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг» (далее – ООО «Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг», ответчик) о взыскании основного долга в размере 3 753 678 руб. 72 коп. и договорной неустойки в размере 818 301 руб. 93 коп. за период с 20.04.2012 по 23.11.2012 по договору строительного подряда 03305/2011-Б от 03 мая 20011 года.

До рассмотрения дела по существу истец  на основании  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 4 969 870 руб. 63 коп., в том числе: 3 753 678 руб. 72 коп. – основного долга, 1 216 191 руб. 91 коп. – неустойки за период с 01.05.2012 по 20.03.2013 (л.д. 51 т. 3).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно  предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Агроспецмонтаж» (далее – ООО  «Агроспецмонтаж», третье лицо)

Решением от 26 марта 2013 года по делу № А70-11531/2012 Арбитражный суд Тюменской области взыскал с ООО «Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг» в пользу ООО «Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП» 3 238 856 руб. 00 коп., в том числе:  основной долг в размере 2 453 678 руб. 72 коп., неустойка в размере 785 177 руб. 28 коп., а также 39 194 руб. 28 коп. государственной пошлины. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Возражая против принятого судом решения суда первой инстанции, ООО «Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 марта 2013 года и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

 Полагает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

По мнению ответчика, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка акту о приемке выполненных работ от 30.04.2012 № 10.

В частности, судом не учтено, что  письмом от 09.12.2011 № 223 заявил об уменьшении цены договора в связи с сокращением потребности в выполнении работ по пожарной сигнализации. Истцом не представлено доказательств выполнения работ по устройству пожарной сигнализации до даты отказа ответчика от данного вида работ; суд не принял во внимание представленные ответчиком доказательства выполнения работ третьим лицом, которому ответчиком произведена оплата в полном объеме, в связи с чем исковые требования в сумме 203 446,50 руб. не подлежат удовлетворению.

 Взыскивая стоимость шпатлевания стен в сумме - 212634,20 руб., суд не принял во внимание акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.12.2011 № 7 на сумму 13 728 646 руб. 98 коп. с отметкой заказчика о том, что работы на указанную сумму не принимаются в связи с  некачественно выполненными работами.

Указанные замечания были приняты истцом, поскольку впоследствии сторонами  подписан акт сверки с учетом корректировки объема выполненных работ по шпатлеванию стен.

Считает необоснованным вывод суда о твердой цене договора,  который сделан без оценки условий  договора, в пункте 2.1. которого прямо указано, что стоимость работ является ориентировочной, оплата производится по фактическому выполнению работ по актам КС-2.

Сводный сметный расчет сторонами не составлялся и не подписывался, а учет резерва в других сметах (локальных сметах, локальных сметных расчетах, объектных сметных расчетах, сметных расчетах на отдельные виды затрат и т.д.) возможен только при указании его размера в сводном сметном расчете (пункты 3.14, 3.15, 3.16, 3.18, 4.33, 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1, МДС 81-35.2004).

 По мнению ответчика, указанная Методика носит рекомендательный характер и применяя ее, суд должен был учесть условия договора подряда от 03.05.2011 № 0305/2011-Б и материалы дела.

 Обращает внимание суда на то, что в решении суда содержатся взаимоисключающие выводы относительно работ по благоустройству на сумму 1265882,07 руб. В решении  суд указал, что работы на указанную сумму включены в подписанные акты выполненных работ и оплачены ответчиком, а затем делает вывод о том, что оснований для отказа в оплате не имеется.

Ответчик также  указал, что расчет неустойки произведен судом первой инстанции в нарушение пункта 7.11. договора подряда (неверно определен период просрочки исполнения обязательства).

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему просит апелляционную жалобу ООО «Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг» оставить без удовлетворения, считая решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 марта 2013 года по делу № А70-11531/2012 законным и обоснованным.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему.

Представитель ООО «Агроспецмонтаж», надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание  иных лиц, участвующих в деле,  надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом  04.07.2013, в порядке, предусмотренном статьей  163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), был объявлен перерыв до 09.07.2013. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено,  лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили.

От истца и ответчика поступили дополнительные пояснения по обстоятельствам дела.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой части  стороны не заявили. Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое  решение проверено в части  удовлетворения иска  в пределах доводов апелляционной жалобы. 

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие фактические обстоятельства по делу.  

Третьего мая 2011 года между ООО «Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг» в качестве заказчика и ООО «Строительство.Бизнес.Коммерция.ГРУПП» в качестве подрядчика  заключен  договор подряда на выполнение комплекса строительно-монтажных работ № 0305/2011-Б, в соответствии с условиями которого Заказчик поручил, а Подрядчик обязался  выполнить в соответствии с условиями договора полный комплекс строительно-монтажных работ «под ключ» на объекте строительства «Многоквартирный жилой дом по ул. Мира в п. Боровский Тюменского муниципального района Тюменской области (I и II этап строительства)».

В соответствии с пунктом 2.1. договора подряда стоимость работ, поручаемых Подрядчику, определяется на основании Укрупненного сметного расчета (Приложение № 1 к договору) и составляет ориентировочно 56 873 812 руб. 94 коп. Окончательная стоимость работ определяется с учетом фактически выполненных Подрядчиком и подтвержденных Заказчиком объемов работ.

            Согласно пункту 3.1. договора подряда работы должны быть выполнены Подрядчиком в соответствии с графиком производства работ (приложение № 2 к договору), при этом учитывая следующие сроки: начало работ – 03 мая 2011 года, окончание работ – 31 октября 2011 года.

Пунктом 2.2. договора подряда предусмотрено, что при увеличении объема работ, возникновении необходимости проведения дополнительных работ либо изменении объема/видов материалов, согласованных сторонами, стороны подписывают дополнительное соглашение, в котором определяют стоимость дополнительных работ и материалов, увеличивающую стоимость работ по договору, сроки производства дополнительных работ, порядок их оплаты, а также при необходимости иные условия, связанные с дополнительными объемами.

            04 октября 2011 года сторонами подписано дополнительное соглашение № 2 к договору подряда на выполнение комплекса строительно-монтажных работ №0305/2011-Б от 03.05.2011, в соответствии с которым, в связи с сокращением потребности в выполнении работ по установке МАФ, стороны пришли к соглашению о внесении изменений в договор в части уменьшения объемов выполняемых подрядчиком работ с изменением цены договора пропорционально объему выполняемых работ на объекте. В связи с уменьшением объема работ, стоимость работ, выполняемых подрядчиком,  определяется на основании укрупненного сметного расчета (приложение № 1 к дополнительному соглашению) и составляет ориентировочно 52 054 139 руб. 87 коп. Окончательная стоимость работ определяется с учетом фактически выполненных Подрядчиком и подтвержденных Заказчиком объемов работ (л.д. 47-51 т.1).    

В соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 05 октября 2011 года  к договору стороны пришли к соглашению о выполнении дополнительного объема работ на сумму 1300000 руб. Стоимость работ определяется на основании сметного расчета  (приложение № 1 к дополнительному соглашению, л.д. 52 т.1). 

Приложение № 1 (сметный расчет) к дополнительному соглашению № 3 в материалы дела не представлено.

Из материалов дела следует, что заказчиком приняты работы согласно подписанным с подрядчиком акта формы КС-1 на общую сумму 49 334 448 руб., в том числе (л.д. 61-91 т.1 , л.д. 79-91 т.2):

акты от 31.05.2011 на сумму 652 763,61 руб.

акт от 30.06.2011 на сумму 6 984 307,39 руб.,

акт от 25.06.2011 на сумму 415 578,42 руб.,

акт от 25.06.2011 на сумму 884 421,58 руб.,

акт от 25.06.2011 на сумму 605 820,80 руб.,

акт от 25.06.2011 на сумму 1 894 179,20 руб.,

акт от 31.07.2011 на сумму 9 006 652,57 руб.,

акт от 30.09.2011 на сумму 9 739 871,11 руб.,

акт от 15.12.2011 на сумму 13 395 168,57 руб.,

акт от 15.12.2011 на сумму 407 111,55 руб.,

акт от 30.08.2011 на сумму 5 348 573,20 руб.

Оплата работ произведена в сумму 49 600 461,15 руб. (л.д. 44-72 т.2).

Спора по оплате по указанным актам между сторонами не имеется.

Ссылаясь на то, что ответчик необоснованно отказался от оплаты работ на сумму 1 681 962,77 руб., включая стоимость работ по устройству пожарной сигнализации на сумму 203 446,50 руб., стоимость работ по шпатлеванию стен на сумму 212 634,20 руб., стоимость работ по наружному благоустройству на сумму 1 265 882,07 руб., а также отказался выплатить  резерв сумме 2 337 729,1 руб., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании задолженности и неустойки (с учетом заявления об уточнении исковых требований).

Обжалуемым решением исковые требования удовлетворены частично.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что решение по делу подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В соответствии со статьей  740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных,