Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу n А46-30805/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

изготовителем или поставщиком/продавцом.

Таким образом, протокол осмотра свидетельствует о том, что при проверке вообще не были представлены товарно-сопроводительные документы (товарно-транспортные накладные), в которых согласно статье 14.45 КоАП РФ должны быть указаны декларации, сертификаты соответствия.

В протоколе № 4/261-12 от 23.10.2012 должностное лицо указывает, что предпринимателем производилась реализация продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия, без указания в сопроводительной документации сведений о сертификате соответствия или декларации соответствия.

Этот же вывод следует и в определении о передаче протокола по подведомственности от 07.11.2012. То есть административный орган ссылается на то, что на момент проверки были представлены товарно-транспортные накладные, в которых не указаны сведения о сертификате соответствия или декларации соответствия.

Однако на основании каких доказательств сделан данный вывод, административным органом не указано, таких доказательств не представлено.

 Напротив, материалы дела свидетельствуют о том, что на момент проверки не было представлено ни соответствующих сертификатов, ни товарно-сопроводительных документов на проверяемую продукцию.

На представленных снимках сфотографированы пачки сигарет. Доказательств реализации сигарет без указания в сопроводительной документации сведений о сертификате соответствия или декларации о соответствии данные фотоснимки не содержат, самих товарно-сопроводительных документов без соответствующих отметок в материалы дела не представлено как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции.

Более того, представитель Управления в суде апелляционной инстанции пояснил, что при составлении протокола осмотра в киоске отсутствовали товарно-транспортные накладные.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что состав административного правонарушения по статье 14.45 КоАП РФ является недоказанным.

В силу части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности по статье 14.45 КоАП РФ не имеется.

Довод административного органа о том, что фактически в действиях предпринимателя имелось событие иного состава административного правонарушения (отсутствие на торговом месте сертификата соответствия, декларации и товарно-сопроводительных документов), апелляционным судом отклоняется.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Однако апелляционный суд считает, что представленные доказательства и составленный протокол об административном правонарушении № 4/261-12 от 23.10.2012 не являются достаточными для переквалификации административного правонарушения со статьи 14.45 КоАП РФ, на иную статью названного Кодекса, так как не содержит указания на данные нарушения.

Кроме того,  административное производство осуществлено Управлением с нарушением норм процессуального права.

В протоколе об административном правонарушении Управление ссылается на проведение внеплановой проверки по жалобе потребителя.

Как следует из Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ) в отношении юридического лица могут проводиться как плановые, так и внеплановые проверки.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ, предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

В соответствии с частью 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ, основанием для проведения внеплановой проверки является:

1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами;

2) поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:

а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены);

3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Из материалов дела следует, что от потребителя поступила жалоба на продажу сигарет по завышенной цене. Указанные обстоятельства являются основанием для проведения проверки. Однако административным органом в нарушении требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ никакая внеплановая проверка не назначалась (приказ о назначении внеплановой проверки в материалы дела не представлен, ссылка на него в протоколе об административном правонарушении и иных документах не имеется), что подтверждается представителем Управления в суде апелляционной инстанции.

Доказательств того, что проводилась плановая проверка также не представлено.

Кроме того, в силу части 16 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ, о проведении внеплановой выездной проверки, за исключением внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в пункте 2 части 2 настоящей статьи, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Доказательств уведомления предпринимателя о проведении внеплановой проверки не имеется. 13.09.2012 проведена проверка, составлены протокол осмотра и вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении. Данные документы получены им только 24.09.2012 (почтовое уведомление № 644099 58 72489 7 в т.д. 1 на л.д. 16 и почтовое уведомление № 644099 58 72465 1 в т.д. 1 на л.д. 22). Доказательств иного административный орган не представил, в связи с чем отсутствуют основания полагать, что предприниматель своевременно был уведомлен о проведении проверки. Присутствующая в момент осмотра продавец не имела надлежащим образом оформленной доверенности на представление интересов предпринимателя. При этом своевременно истребуемые документы не могли быть представлены предпринимателем административному органу, поскольку определение об их истребовании от 13.09.2012 получено предпринимателем только 24.09.2012 (почтовое уведомление № 644099 58 72465 1 в т.д. 1 на л.д. 22).

Как было выше сказано, представитель Управления пояснил, что проверки в отношении ИП Пахоменко А.Е. не проводилось, все мероприятия осуществлялись в рамках административного рассмотрения дела.

Действительно в силу пункта 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению административного дела может быть сообщение и заявление физических лиц, указывающих на событие административного правонарушения.

20.08.2012 от потребителя поступила жалоба на продажу сигарет по завышенной стоимости. Апелляционный суд отмечает, что жалоба потребителя была на завышенную стоимость сигарет, а не реализацию товара с товарно-сопроводительными документами, не имеющими отметки о сертификате или декларации.

13.09.2012 Управление определением возбудило производство по административному делу и назначило административное расследование.

В этот же день было изготовлено определение об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении, которым предложено предпринимателю представить документы, в том числе товарный или кассовый чек (используемый в качестве договора) со всеми необходимыми реквизитами, документы, подтверждающие качество и безопасность реализуемых изделий, справки к ГТД.

В силу части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются:

1) непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

2) поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

3) сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27, статьями 14.12, 14.13 настоящего Кодекса);

4) фиксация административного правонарушения в области дорожного движения или административного правонарушения в области благоустройства территории, предусмотренного законом субъекта Российской Федерации, совершенного с использованием транспортного средства либо собственником или иным владельцем земельного участка либо другого объекта недвижимости, работающими в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото- и киносъемки, видеозаписи, или средствами фото- и киносъемки, видеозаписи;

5) подтверждение содержащихся в сообщении или заявлении собственника (владельца) транспортного средства данных о том, что в случаях, предусмотренных пунктом 4 настоящей части, транспортное средство находилось во владении или в пользовании другого лица.

В соответствии с частью 2 статьи 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

Копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему (часть 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела определения о возбуждении дела об административном правонарушении и об истребовании необходимых сведений направлены 13.09.2012 и получены предпринимателем 24.09.2012. При этом протокол осмотра, в рамках которого, в том числе осуществлялась проверка наличия истребованных документов, был составлен 13.09.2013

Согласно статье 27.8 КоАП РФ (части 1, 2, 6) осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному