Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 по делу n А46-3659/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

верно определен период начисления неустойки за просрочку выполнения работ по договору № 2012.76558 от 11.07.2012 – с 10.09.2012 по 04.04.2013 и по договору № 2012.80880 от 16.07.2012  - с 15.09.2012 по 25.12.2012.

Ссылка ответчика на то, что просрочка исполнения обязательств по договорам произошла в связи с не выполнением истцом обязанностей по содействию в выполнении работ и несвоевременным предоставлением заказчиком соответствующей проектной документации, судом признается как несостоятельной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 поименованной статьи).

Ответчик не воспользовался правами, предоставленными ему законодательством: правом на приостановление работ при наличии обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок (пункт 1 статьи 716 Кодекса); правом на изменение и расторжение договора при существенном нарушении договора другой стороной или в связи с существенным изменением обстоятельств (статьи 450 и 451 Кодекса); правом приостановить начатую работу при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (пункт 1 статьи 719 Кодекса). Ответчик также не выполнил обязанность по приостановлению работ при возникшей необходимости в корректировке технической документации (пункт 3 статьи 743 Кодекса). При таких обстоятельствах риск возможных неблагоприятных последствий в случае продолжения работы полностью ложится на подрядчика.

Ссылка ответчика не необоснованный отказ суда первой инстанции в назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы в  целях установления представленной истцом проектной документации требования действующего законодательства, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Указанное предполагает, что стороны, действуя добросовестно и разумно, по своему усмотрению свободно реализуют принадлежащие им процессуальные права.

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Между тем, оспаривая обоснованность отказа в назначении судебной строительно-технической экспертизы, ответчик с соответствующим ходатайством к суду апелляционной инстанции не обращался.

В отсутствие соответствующего заявления ООО «ПСК «Стройсистема», сам по себе отказ в удовлетворении ходатайства не является автоматическим основания для назначения судом апелляционной инстанции судебной строительно-технической экспертизы по указанным вопросам. При том, что данный отказ не является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы  как значимое процессуальное действие, направленное на сбор дополнительных доказательств, должно быть заявлено в письменной форме, в связи с чем прозвучавшее в суде апелляционной инстанции заявление о назначении экспертизы не расценивается судом апелляционной инстанции как заявление в порядке статьи 82 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части отклоняются как необоснованные.

Ссылка ответчика на отсутствие возможности выполнить работы в согласованные сторонами сроки, также не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 7.6 договоров № 2012.76558 от 11.07.2012 и № 2012.80880 от 16.07.2012, стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по договорам, если неисполнением  явилось следствие природных явления, действий внешних объективных факторов и прочих обстоятельств непреодолимой силы, за которые стороны не отвечают, и предотвратить неблагоприятные последствий которых, они не имеют возможности. Наступление таких явлений, действий, обстоятельств должно быть официально подтверждено организациям, фиксирующими наступление, срок действия и окончания действий таких явлений, действий, обстоятельств.

В подтверждение своих доводов ответчик ссылается на письмо Федерального государственного бюджетного учреждения «Обь-Иртышского управления по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды» от 05.003.2013 № 08-03-14.

Суда апелляционной инстанции не принимает указанное письмо в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт наличия природных явлений, препятствующих выполнению работ в согласованные сторонами сроки исходя из следующего.

Так, как следует из предметов сделок, местом исполнения договора № 2012.76558 от 11.07.2012 являлось село Уленкуль Большереченского района Омской области, а местом исполнения договора № 2012.80880 от 16.07.2012   -  село Октябрьское Горьковского муниципального района Омской области.

Между тем, как явствует из приложения к вышеназванному письму от 05.003.2013 № 08-03-14, данные по осадкам были зафиксированы  в г. Калачинске и пос. Большеречье.

При этом, установить выпадали ли осадки именно селе Октябрьское Горьковского муниципального района Омской области и в селе Уленкуль Большереченского района не представляется возможным, поскольку данное письмо не содержит указания на то, имели ли место указанные природные явления на всей территории Большереченского и Горьковского районов Омской области, а также удаленность указанных сёл от г. Калачинска и пос. Большеречье, где были зафиксированы осадки.

Более того, даже, если не принимать во внимание отсутствие в указанном письме конкретизации на какой именно территории выпадали осадки и в течение которого времени, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 3.1 договоров ответчик должен был выполнить работы в течение шестидесяти дней со дня, следующего за днём совершения сделок.

Указанные договоры были заключены 11 и 16 июля 2012 года.

Соответственно после указанных дат ответчик должен был приступить к исполнения обязательств по договорам.

Между тем, как явствует из указанного письма от 05.003.2013 № 08-03-14  в пос. Большеречеье  с 11 июля 2012 осадки были зафиксированы лишь дважды, а именно, 16 и 27 июля; данных об осадках в городе Калачинске в июле 2012 года в указанной справке вообще не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает недоказанным наличие природных явления, препятствовавших подрядчику выполнить в согласованные сторонами сроки работы.

 Более того, в силу пункта 3.1.11 договоров № 2012.76558 от 11.07.2012 и № 2012.80880 от 16.07.2012, подрядчик должен немедленно известить заказчика и до получения указаний приостановить работы при обнаружении, в том числе, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности и прочности результатов выполненных работ либо создающих возможность ее завершения в срок.

Соответствующие действий ответчиком совершены не были. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Таким образом, вопреки статье 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств того, что им принимались все необходимые меры для выполнения работ в сроки установленные контрактом.

С учётом вышеизложенного, истец обоснованно обратился в суд с требование о взыскании ответчика неустойки за просрочку выполнения работ:

- по договору № 2012.80880 от 16.07.2012  в размере 1 193 400 руб. за период с 15.09.2012 по 25.12.2012;

- по договору № 2012.76558 от 11.07.2012  в размере 2 421 900 руб. за период с 10.09.2012 по 04.04.2013, а также по день вынесения решения.

В пункте 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что проценты подлежат уплате за весь период пользования чужими средствами по день фактической уплаты этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не определен более короткий срок. Если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов; размере процентов, исходя из учетной ставки банковского процента соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения; указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты кредитором денежных средств. При выборе соответствующей учетной ставки банковского процента целесообразно отдавать предпочтение той из них, которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение периода пользования чужими денежными средствами. В случаях, когда денежное обязательство исполнено должником до вынесения решения, в решении суда указываются подлежащие взысканию с должника проценты за пользование чужими денежными средствами в твердой сумме.

Истец требует взыскания неустойки, а не процентов за пользование чужими денежными средствами. Вместе с тем, с учётом отсутствия в деле доказательств прекращения сторонами договорных отношений к моменту принятия решения судом (статья 425 ГК РФ), требования истца о взыскании неустойки по день принятия решения требованиям действующего законодательства не противоречат, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования истца о взыскании неустойки:

- по договору № 2012.80880 от 16.07.2012  в размере 1 193 400 руб. за период с 15.09.2012 по 25.12.2012.

- по договору № 2012.76558 от 11.07.2012  в размере 2 562 300 руб. за период с 10.09.2012 по 16.04.2013.

Ответчиком размер неустойки не оспорен, контррасчет не представлен. Более того, в заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ПСК «Стройсистема» пояснил, что считает произведённый истцом расчет штрафных санкций арифметически верным, что отражено в протоколе судебного заседания от 18.07.2013.

Возражения ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к тому, что судом первой инстанции не применена статья 333 ГК РФ при определении размера подлежащей взысканию с ответчика в  пользу истца неустойки.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Из указанной нормы следует, что уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (пункты 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-0 указывается, что Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

При этом суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Кроме того, согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, должен представить ответчик.

Судом первой инстанции были предприняты все меры для возможности представления ответчиком мотивированного отзыва, возражений и ходатайств относительно заявленных исковых требований, в том числе об уплате неустойки.

Однако, в суде первой инстанции представитель ответчика доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил.

В этой связи суд апелляционной инстанции, учитывая длительный период неисполнения обязательства и значительную сумму задолженности, полагает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для уменьшения размера подлежащей