Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2013 по делу n А70-1194/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОАО «Компания «ЮНИМИЛК» филиал «Молочный комбинат Ялуторовский» занимает более 50 процентов  на товарном рынке закупки сырого  молока для последующей переработки на территории Тюменской области (без автономных округов) (л.д. 92,93 том 1).

Антимонопольный орган в материалы дела представил документы, свидетельствующие о направлении приказа № 43 от 01.02.2012 Обществу по адресу: 627013, Тюменская область, г.Ялуторовск. ул. Сирина, 1, заказным письмом почтовый идентификатор 62404846156889 с уведомлением о вручении.

Согласно ответу УФПС Тюменской области филиала ФГУП «Почта России» от 06.04.2013 №68.2.1-19/656, направленному на запрос информации ответчика, указанное письмо поступило в отделение почтовой связи Ялуторовск 627013 09.02.2012. Почтовое отправление вручено 09.02.2012 по доверенности №34 от 01.02.2012 Дьячиной В.В., которая является работником Общества.

Таким образом, антимонопольный орган выполнил возложенную на него обязанность по направлению в адрес заинтересованного лица копии приказа о включении в реестр.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе,  создание дискриминационных условий.

Как следует из оспариваемого решения, комиссией антимонопольного органа было установлено, что Общество, занимающее на рынке по закупке сырого молока у поставщиков Тюменской области (без автономных округов) долю в размере более 50 процентов, определило неравные, то есть дискриминационные условия при расчете  закупочной цены на сырое молоко.

В обоснование незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа Общество ссылается на рыночные механизмы установления закупочной цены на сырое молоко для поставщиков Тюменской области (без автономных округов). Также в заявлении и в апелляционной жалобе Общество указывает, что производимый им расчет закупочной цены является обоснованным, поскольку при определении базовой закупочной цены учитываются показатели деятельности поставщика, такие как: качество продукции, местонахождение поставщика с точки зрения его удаленности от покупателя, объемы поставки сырья и другие показатели.

Отклоняя указанные доводы апелляционный суд, как и суд первой инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 4 Закона № 135-ФЗ дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда РФ №30 от 30.06.2008 в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Однако, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10 и части 1 статьи 13 Закона и определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Действительно, базовая закупочная цена на молоко не подлежит государственному регулированию. Вместе с тем это не означает, что хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по закупке сырого молока у сельхозпроизводителей, могут устанавливаться необоснованные цены на приобретаемое им сырье.  В случае занятия покупателем доминирующего положения на рынке  рыночные условия установления закупочной цены данным покупателем подлежат регулированию законодательством о конкуренции в целях соблюдения  принципов конкуренции и не допущения злоупотребления данным покупателем своим положением на рынке. Отсутствие конкурентного регулирования рынка покупки сырья может создать негативные условия, непосредственно влияющие на условия существования других связанных с ним товарных рынков, а также  экономической ситуации в конкретной отрасли хозяйствования региона в целом.

Как следует из материалов дела, в 2011-2012 годах ОАО «Компания «ЮНИМИЛК» осуществляло закупку сырого молока на основании типовых договоров поставки сырого молока (договор № ТМ-66 от 13.12.2011 с поставщиком ООО Агрофирма «Афонькино», договор № ТМ-25 от 13.12.2011 с поставщиком ООО «Зауралье» и с другими поставщиками).

В соответствии с разделом 5 «Цена и порядок расчетов» типового договора поставки ОАО «Компания «ЮНИМИЛК» оплачивает фактически принятое молоко с учетом согласованной базовой цены, и надбавки, установленными в Протоколе согласования цены (приложение №4 к соответствующим договорам поставки), кроме того учитываются коэффициенты качества молока. Закупочная цена молока рассчитывается по формуле:

в 2011 году:

Ц=БЦ*(0,6* Пб/3+0,4*Пж/3,4)*Кк+Н,

где Ц - закупочная цена сырого молока,

БЦ - базовая цена (руб/кг),

Пб - массовая доля белка в молоке (%),

Пж - массовая доля жира в молоке (%),

 Кк - коэффициент качества (молоко стандарта Юнимилк - 1,2; молоко высшего сорта- 1,1; молоко 1 сорта- 1; молоко 2 сорта - 0,90),

Н - надбавка (руб/кг).

Базовая цена устанавливается за 1 килограмм поставляемого молока базовой МДБ 3,0%, базовой МДЖ 3,4% соответствующего по качеству показателям ценовой категории С,

Антимонопольным органом установлено, что предусмотренная договором поставки сырого молока надбавка (Н) на 2011 год установлена не для всех, а только для отдельных поставщиков, их количество составляет 13% от общего количества поставщиков. При этом в договоре отсутствует указание, в каких случаях и в каком размере при расчете закупочной цены на сырое молоко может учитываться данный коэффициент.

В 2012 году формула для расчета закупочной цены на молоко была изменена, в результате закупочная цена стала определяться по следующей формуле:

Ц=(БЦ+Пб+Пж)*Кк+Н,

где Ц - закупочная цена сырого молока,

БЦ - базовая цена (руб./кг),

Пб — поправка на белок, т.е. надбавка или скидка за каждые 0,01% массовой доли белка (МДБ) выше или ниже базового уровня (0,028 руб. - за каждые 0,01% МДБ выше или ниже базового уровня),

Пж - поправка на жир, т.е. надбавка или скидка за каждые 0,01% массовой доли жира (МДЖ) выше или ниже базового уровня (0,017 руб. - за каждые 0,01% МДЖ выше или ниже базового уровня),

Кк - коэффициент качества (молоко ценовой категории А - 1,10; категории В - Ц05; категории С - 1; категории D - 0,90),

Н - надбавка (руб./кг).

Базовая цена устанавливается за 1 килограмм поставляемого молока базовой МДБ 3,1%, базовой МДЖ 3,6% соответствующего по качеству показателям ценовой категории С.

Изменение формулы, не внесло изменений в подход установления базовой цены, то есть базовая цена в 2012 году по-прежнему определялась для поставщиков на различном уровне.

В 2012 году количество поставщиков, для которых установлена надбавка (Н), сократилось до одного. В договорах поставки молока, действующих в 2012 году, также как и в договорах 2011 года, не определены случаи и условия применения данного показателя. Таким образом, поставщикам молока не известно, могут ли они рассчитывать на закупочную цену своей продукции, которая будет определена не только с учетом коэффициентов за качество, но и с учетом надбавки.

Базовая цена устанавливается для молока определенного качества, имеющего определенные органолептические, физико-химические и микробиологические показатели. В связи с тем, что сырое молоко не может иметь стандартизированные показатели, базовая цена является «точкой отсчета» для определения размера окончательной (фактической) закупочной цены сырого молока в зависимости от его качества, которое может быть ниже, или выше уровня базовых показателей.

С учетом фактического качества поставляемого молока на основании показателей, указанных в разделе 5 договора поставки и базовой цены, согласованной Приложением 4 к договору поставки, рассчитывается фактическая цена закупки сырого молока.

Необходимость применения базовой цены в расчете окончательной цены закупки сырого молока обусловлена тем, что качественные показатели заготовляемого молока различных хозяйств могут сильно отличаться, для этого необходим показатель, который является определенным эталоном, с которым сравнивается молоко, фактически сдаваемое сельхозпроизводителями ОАО «Компания «Юнимилк»,

В материалах дела имеются договоры поставки молока с поставщиками, заключенные на 2012 год. Проанализировав данные по изменению базовой цены на сырое молоко, в соответствии с Приложением №4 к договорам поставки молока, выявлено, что ОАО «Компания «Юнимилк» предложение об изменении базовой цены на сырое молоко производит не единовременно для всех поставщиков.

Из сводной таблицы данных об изменении базовой цены на сырое молоко за период январь-июнь 2012 года видно, что базовая цена на сырое молоко устанавливается для поставщиков на различном уровне:

- по состоянию на 01.012012 диапазон базовых цен составил от 11,20 руб./л до 15 руб./л,

- по состоянию на 01,04.2012 диапазон базовых цен составил от 10,70 руб./л до 14,50 руб./л,

- по состоянию на 15.05.2012 диапазон базовых цен составил от 10,20 руб./л до 14 руб./л,

- по состоянию на 01.06.2012 диапазон базовых цен составил от 10,20 руб./л до 13,50 руб./л.

Как правильно установлено судом первой инстанции закупочная цена на сырое молоко определяется Обществом для каждого поставщика отдельно по формуле, указанной в договорах (например, договор поставки молока от 13.12.2011 №ТМ-66 (л.д.33 том 2)).

Вместе с тем, обстоятельства того, что при расчете итоговой закупочной цены ко всем поставщикам применяется одна и та же формула, не свидетельствует о необоснованности вывода антимонопольного органа о создании Обществом, занимающим доминирующее положение, дискриминационного положения на рынке.

Из представленных в материалы дела расчетов закупочной цены (л.д.83 том 3), информационного письма общества, адресованного руководителям поставщиков о применении расчета цена на 2012 год (л.д.87 том 3), пояснений общества представленных в антимонопольный орган (л.д.138 том 2, л.д.1 том 3), объяснений директора (л.д.92 том 3), следует, что базовая цена на молоко сорта стандарт – массовой доли жирности 3,1% и массовой доли белка 3,6%, не установлена для всех поставщиков одинаковой, а рассчитывается Обществом отдельно для каждого поставщика. При этом единая для всех поставщиков формула расчета базовой цены и её составляющие, а также способ их определения, отсутствуют.

Согласно  объяснениям общества,  базовая цена единицы сырого молока сорта стандарт для каждого поставщика определяется специально, учитывая его местоположение, объем поставляемого сырья и других показателей, для чего  в Обществе установлены категории поставщиков (A, B, C, D). Однако порядок отнесения поставщиков к данным категориям и обоснование этого отнесения, общество также не представило.

Кроме того, проведенный антимонопольным органом анализ показал отсутствие какой либо зависимости удаленности расположения поставщика от определенной данному поставщику цены в сравнении с аналогичными показателями других поставщиков. В расчетах закупочной стоимости молока, поставленного ООО «Агрофирма Колос» (категория А), применялась базовая цена в размере 15 руб., то есть выше базовой цены, установленной для ЗАО «Успенское» (14,20 руб.) (категория А), объем поставки, которого более чем в 3 раза превышает объем поставки ООО «Агрофирма Колос» и расстояние до поставщика ЗАО «Успенское» в два раза меньше чем до ООО «Агрофирма Колос». Следуя объяснениям ОАО «Компания «Юнимилк», при учете влияния на базовую цену на сырое молоко экономических факторов, базовая цена для ЗАО «Успенское» не должна быть ниже базовой цены для ООО «Агрофирма Колос». Приведенный пример, свидетельствует о дискриминационном формировании базовой цены на сырое молоко, при котором один хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом.

Также есть другие примеры, которые не вписываются в обоснование уровня цен, в том числе в зависимости от объема поставки, например, уровень базовой цены поставщика ЗАО «АФ Каскара», включенного в группу «В» выше уровня базовой цены отдельных поставщиков группы «А».

Таким образом, доводы Общества о том, что базовая цена на сырое молоко устанавливается с учетом влияния экономических факторов: объема поставки, удаленности поставщика, а также иных факторов и не приводит к созданию дискриминационных условий, является необоснованным.

Согласно письменным пояснениям поставщиков (ООО «Зауралье», ООО «Приисетье», ЗАО «Успенское» и другие), им не известно, каким образом рассчитывается базовая цена на сырое молоко, в какой пропорции в установленной величине базовой цены на сырое молоко учтены экономические факторы: удаленность поставщика, объем поставляемого молока, конкурентоспособность производителя молока.

Из материалов дела следует, что единую методику определения базовой цены Общество не представило. Согласно пояснениям Общества, данным при рассмотрении дела  антимонопольным органом, порядок определения базовой цены на сырое молоко обществом находится в стадии разработки (л.д.138 том 2).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у Общества отсутствует какая-либо обоснованная методика, применяемая при определении базовой цены для расчета закупочной цены сырого молока у его производителей (поставщиков). Хозяйствующие субъекты, поставляющие Обществу, занимающему доминирующее положение на рынке, продукцию находятся в неравном положении, поскольку базовая цена применяется к их продукции различная. Причем это неравенство не зависит от качества производимого молока, то есть его составляющих  – жирности, белка, кислотности, содержания соматических клеток и КМАФАиМ, учитываемых  при расчете итоговой закупочной цены.

Отсутствие единого способа определения базовой цены и единых подходов к ее определению создает ситуацию, при которой поставщики не имеют возможности адекватно влиять на результаты собственной деятельности и планировать развитие своего производства, что неизбежно создает неравные условия в осуществлении своих прав.

С другой стороны неопределенность расчета базовой цены и запутанность расчета итоговой закупочной цены создают заявителю, занимающего доминирующее положение на данном товарном рынке,  возможность  манипулирования