Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 по делу n А75-641/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

лот № 1 «Омепразол» (МНН) представлен именно как единый комплект в составе лиофизилата для приготовления раствора для внутривенного введения, флаконы 40 мл, и растворителя.

 Между тем, истец предложил отдельно «Омепразол» (МНН) с торговым наименованием «Омез» в количестве 2705 штук и растворитель – «Натрия хлорид» также в количестве 2705 штук.

 При этом, как следует из Инструкции по медицинскому применению препарата ОМЕЗ (ЛСР-004124/09-260509) (производитель – «Д-р Редди’с Лабораторис Лтд.», г. Хайдерабад, Андхра Прадеш, Индия, произведено – «Софаримекс Индустрия Кимика э Фармасуэтика Лда», Португалия») (т. 2 л.д. 57-60), данный  лекарственный препарат представлен только в виде одного флакона с активным веществом: омепразол 40 мг и вспомогательными веществами, то есть без растворителя.

 Как указывалось выше, основанием для отказа истцу в допуске к участию в аукционе явилось несоответствие предлагаемого истцом раствора натрия хлорида в качестве растворителя к лекарственному препарату Омез инструкции по внутривенному введению препарата Омез, содержащей правила приготовления инфузионного раствора.

В представленной в дело инструкции по медицинскому применению препарата ОМЕЗ (ЛСР-004124/09-260509) (т. 2л.д. 57-61)  приведены правила приготовления инфузионного раствора, согласно которым действительно для приготовления раствора для внутривенного вливания следует использовать только 5% раствор глюкозы без консервантов. Для растворения 40 мг лиофилизированного порошка омепразола во флакон добавляют не менее 5 мл растворителя и осторожно встряхивают до полного растворения лиофилизиата. Приготовленный раствор, содержащий 40 мг омепразола, перед введением разбавляют в 100 мл 5% раствора глюкоза без консервантов для проведения внутривенного вливания в течение не менее 30 мин.

Однако с учётом внесённых в указанную инструкцию Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации 18.05.2012 изменений за № 2 (ЛСР-004124/09 – 180512) (т. 1 л.д. 93-95) в новой редакции инструкции по приготовлению раствора для инфузий раствор для инфузий готовится путём растворения лиофилизированного порошка омепразола в 100 мл 5% раствора декстрозы (глюкозы) для инфузий или в 100 мл инфузионного физиологического раствора.

Таким образом, при приготовлении раствора для инфузий можно использовать инфузионный физиологический раствор.

Однако в изменениях к инструкции одновременно не указано,  что следует понимать под инфузионным физиологическим раствором, допускаемым при приготовлении раствора, какие растворы относятся к таковым и, в частности, относится ли предлагаемый истцом натрия хлорид 0,9% к числу этих растворов, каков состав 100 мл инфузионного физиологического раствора.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в изменениях к инструкции, на которые истец ссылается в исковом заявлении, указано, что омепразол следует растворять в 100 мл инфузионного физиологического раствора.

В то же время истец предлагает в качестве растворителя для приготовления лекарственных форм для инъекций натрия хлорид 0,9% ампулы ёмкостью 10 мл в количестве, равном количеству лекарственному препарату Омез по 2705 штук.

Приведённые в исковом заявлении и апелляционной жалобе доводы истца о том, что в медицинской практике изотонический физиологический раствор – это раствор натрия хлорида 0,9% не подтверждены конкретными доказательствами.

  Сама по себе данная ссылка не может выступать в арбитражном процессе  доказательством того или иного обстоятельства (статья 64 АПК РФ).                                               Суд не может дать оценку приведённым истцом ссылкам на медицинскую практику, поскольку не обладает специальными знаниями в области медицины для такой оценки.    

    В соответствии со статьёй 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

  В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

 Согласно статье 871 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

 Истец не воспользовался в суде правом на заявление ходатайства о привлечении арбитражным судом в порядке статьи 871 АПК РФ специалиста для дачи соответствующих разъяснений, консультации по  вопросу относительно инфузионного физиологического раствора в целях подтверждения своей позиции о том, что предлагаемый им в заявке растворитель (натрия хлорид 0,9%)           может быть применён вместе с лекарственным препаратом Омез.

   В таком случае в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

 Ввиду отсутствия в деле доказательств, безусловно подтверждающих то, что раствор натрия хлорида 0,9% является инфузионным физиологическим раствором, суд апелляционной инстанции не может признать доводы истца обоснованными и, как следствие признать обоснованными заявленные им требования к ответчикам.

 В связи с чем истец не доказал того, что ему неправомерно отказано аукционной комиссией в допуске к участию в аукционе на основании части 4 статьи 41.9 Федерального закона 94-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы истца при повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются по вышеизложенным мотивам.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

          Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 04.04.2013 по делу № А75-641/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина

Н.А. Рябухина