Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2013 по делу n А75-571/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 сентября 2013 года

                                                Дело №   А75-571/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  28 августа 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 сентября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6506/2013) открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.06.2013 по делу № А75-571/2013 (судья Фёдоров А.Е.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» (ОГРН 1058602102415, ИНН 8602067215)

к Департаменту жилищно-коммунального комплекса и энергетики Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

о признании бездействия незаконным,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Федеральной службы по тарифам, открытого акционерного общества «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии», некоммерческого партнерства «Совет рынка», открытого акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания»,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Тюменская энергосбытовая компания» - Галуза С.Н. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности № 12/222 от 12.11.2012 сроком действия 1 год); Мироненко С.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности № 13/201 от 23.08.2013); Степанюк А.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности № 13/33 от 06.03.2013 сроком действия 1 год);

от открытого акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания» - Белкин А.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности № 147 от 17.07.2013 сроком действия до 31.12.2013; полномочия подтверждены после перерыва в судебном заседании);

представители иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились,

установил:

Открытое акционерное общество «Тюменская энергосбытовая компания» (далее по тексту – ОАО «ТЭК», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании незаконным бездействия Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее по тексту – Департамент, заинтересованное лицо), выразившегося в непринятии решения об изменённых в силу закона границах зон деятельности гарантирующих поставщиков открытого акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания» (далее по тексту – ОАО «ЮТЭК») и ОАО «ТЭК».

В порядке восстановления нарушенного права заявитель просил обязать Департамент принять решение об измененных в силу закона границах зон деятельности гарантирующих поставщиков ОАО «ЮТЭК» и ОАО «ТЭК».

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Федеральная служба по тарифам (далее по тексту – ФСТ России), открытое акционерное общество «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (далее по тексту – ОАО «АТС»), некоммерческое партнерство «Совет рынка» (далее по тексту – НП «Совет рынка»), ОАО «ЮТЭК».

Кроме того, арбитражным судом в связи с реорганизацией заинтересованного лица произведена замена Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (Департамент) на Департамент жилищно-коммунального комплекса и энергетики Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее по тексту также - Департамент).

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ОАО «ТЭК» требования, признав незаконным бездействие Департамента, выразившееся в непринятии решения об измененных границах зон деятельности ОАО «ЮТЭК» и ОАО «ТЭК».

При этом арбитражный суд отказал в обязании Департамента принять решение об измененных границах зон деятельности гарантирующих поставщиков ОАО «ЮТЭК» и ОАО «ТЭК», исходя из того, что решением от 21.05.2013 Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС-15415/12 абзац первый пункта 229 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее по тексту - Основные положения), признан не соответствующим в части установления даты 31.12.2011 Федеральному закону от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и недействующим.

Не согласившись с принятым решением в части выводов о том, что суд не вправе на дату судебного заседания обязать Департамент принять решение об измененных границах зон деятельности гарантирующих поставщиков ОАО «ЮТЭК» и ОАО «ТЭК», последнее обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в указанной части изменить и принять по делу в данной части новый судебный акт об удовлетворении требования ОАО «ТЭК» об обязании Департамента по принятию в порядке устранения допущенного нарушения решения об измененных в силу закона границах зон деятельности гарантирующих поставщиков ОАО «ЮТЭК» и ОАО «ТЭК», ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО «ТЭК» указывает, что между фактом признания Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации незаконными положений абзаца 1 пункта 229 Основных положений в части установления даты 31.12.2011 и вышеуказанными выводами суда (применительно к правильно установленным им обстоятельствам дела о незаконном бездействии Департамента) какая-либо связь отсутствует, в силу чего, по мнению подателя апелляционной жалобы, факт признания незаконными указанных положений в части установления даты 31.12.2011 сам по себе никак не мог являться препятствием для арбитражного суда первой инстанции по обязанию Департамента принять решение об измененных границах зон деятельности гарантирующих поставщиков ОАО «ЮТЭК» и ОАО «ТЭК». При этом податель апелляционной жалобы обращает внимание, что признание незаконными положений абзаца 1 пункта 229 Основных положений в части установления даты 31.12.2011 само по себе не создаёт неопределенности в регулировании данных правоотношений, поскольку не отменяет действие иных норм пункта 229 Основных положений, регулирующих срок.

Податель апелляционной жалобы также указывает, что арбитражный суд первой инстанции допустил нарушение пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку, признав бездействие Департамента незаконным, не указал способ устранения допущенных Департаментом нарушений прав и законных интересов ОАО «ТЭК». При этом в силу части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции обязан был указать в обжалуемом решении либо на удовлетворение, либо на отказ в удовлетворении также и второго требования, заявленного ОАО «ТЭК», в то время как суд первой инстанции в нарушении данной нормы процессуального права вообще уклонился от его рассмотрения, вернув ОАО «ТЭК» уплаченную за его рассмотрение государственную пошлину.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Департамент просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ОАО «ТЭК» – без удовлетворения.

От ОАО «АТС» также поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому указанное лицо поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит апелляционную жалобу удовлетворить, решение изменить.

До начала судебного заседания от ОАО «ЮТЭК» и НП «Совет рынка» также поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые судом апелляционной не принимаются во внимание, поскольку отсутствуют доказательства их направления или вручения лицам, участвующим в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Так как данные отзывы поступили в суд апелляционной инстанции через канцелярию суда апелляционной инстанции, то они остаются в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежат.

До начала судебного заседания от Департамента, ОАО «АТС», НП «Совет рынка» поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы без участия их представителей, которые судом апелляционной инстанции удовлетворены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, не явившихся в судебное заседание.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «ТЭК» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой им части изменить и принять по делу в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявления ОАО «ТЭК».

Представитель ОАО «ЮТЭК» с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Приказом Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.05.2007 № 37-Э ОАО «ТЭК» и ОАО «ЮТЭК» согласовано присвоение статуса гарантирующих поставщиков в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре, а также определены зоны деятельности гарантирующих поставщиков на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решением Региональной энергетической комиссии Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.07.2007 № 44 согласованы границы зон деятельности на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры ОАО «ТЭК» и ОАО «ЮТЭК», получившим статус гарантирующих поставщиков в соответствии с пунктом 36 Положений функционирования розничных рынков.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 04.07.2007 № 148-э ОАО «ЮТЭК» включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности со сроком деятельности в качестве гарантирующего поставщика до определения победителя первого очередного конкурса на право осуществления деятельности в качестве гарантирующего поставщика (выписка № 85 из Федерального информационного реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности от 10.02.2007).

На основании решения правления Некоммерческого партнерства «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы» о присвоении статуса субъекта оптового рынка (протокол № 38 от 03.07.2008) ОАО «ЮТЭК» включено в Реестр субъектов оптового рынка под регистрационным номером 2.3.0277, о чём выдано свидетельство о внесении в Реестр субъектов оптового рынка от 03.07.2008.

По состоянию на 30.09.2012 ОАО «ЮТЭК» не получило право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по всей группе точек поставки, соответствующей его зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика.

В этой связи ОАО «ТЭК» обратилось в Департамент строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с письмом от 01.10.2012 № ИД012/698 о принятии решения об изменении границ зон деятельности гарантирующих поставщиков ОАО «ЮТЭК» и ОАО «ТЭК», ссылаясь при этом на абзац первый пункта 229 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (Основные положения).

Полагая, что Департамент, как уполномоченный орган исполнительной власти Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по регулированию деятельности гарантирующих поставщиков, не исполнил государственную функцию по принятию решения об измененных в силу закона границах зон деятельности гарантирующих поставщиков, по истечении более тридцати дней с подачи вышеуказанного заявления, ОАО «ТЭК» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

24.06.2013 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято частично обжалуемое ОАО «ТЭК» в апелляционном порядке решение.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой ОАО «ТЭК» части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как уже отмечалось выше, оспариваемое бездействие Департамента, выразившееся в непринятии решения об измененных границах зон деятельности ОАО «ЮТЭК» и ОАО «ТЭК», признано арбитражным судом незаконным.

При этом арбитражный суд исходил из того, что по состоянию на 30.09.2012 ОАО «ЮТЭК» не получило право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по всей группе точек поставки, соответствующей его зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, однако Департамент решения по оформлению произошедшего изменения границ деятельности гарантирующих поставщиков ОАО «ЮТЭК» и ОАО «ТЭК» в установленный срок не принял.

Указанные обстоятельства, не обжалуемые лицами, участвующими в деле, и послужили основанием для удовлетворения