Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2013 по делу n А70-1891/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как следует из акта от 14.12.2010, составленного по результатам проверки правильности определения стоимости и объемов выполненных работ в период с июля 2009 года по апрель 2010 года, имеет место завышение стоимости работ по устройству покрытия полов (из линолеума - 107 858 руб., из плитки керамогранит - 23 493 руб.).

При проверке устройства полов установлено, что, несмотря на скрытый характер данных работ, исполнительная документация не представлена (акты на скрытые работы, сертификаты на используемые материалы). Завышение стоимости работ по устройству основания полов составило - 699 989 руб.

По устройству подвесных потолков завышение стоимости работ составило 182 889 руб. Кроме того, фактически выполнены работы по устройству подвесного потолка «Армстронг-Байкал», а не «Армстронг-Оазис», как предъявлено в акте выполненных работ.

По ремонту, штукатурке, грунтовке и выравниванию стен завышение стоимости работ составило 280 800 руб., завышение стоимости работ по окраске стеклообоев составило 22 590 руб. за счет предъявленного дважды объема водоэмульсионной краски.

Исключен объём работ по устройству перегородок и перемычек, поскольку выполнение данных работ проектно-сметной документацией не предусмотрено, заключения о необходимости проведения данных видов работ не представлено, как не представлены исполнительная схема с указанием объёмов выполненных работ и акты на скрытые работы. Завышение стоимости работ составило 230 621руб.

Завышение стоимости работ по облицовке стен глазурованной плиткой составило 498 584 руб.

Оклеивание стен танцевального зала и кабинета заведующей выполнено не стеклообоями с окраской, а обоями без покраски завышение стоимости работ составило 7 574 руб.

При выполнении работ по устройству лестничного ограждения имеется несоответствие материалов фактически использованные при установлении лестничного ограждения предъявленным в актах выполненных работ. Фактическая длина установленного ограждения не соответствует предъявленной в акте выполненных работ, в связи с чем завышение стоимости работ составило 50 865 руб.

При проверке правильности применения расценок, индекса удорожания, прочих затрат, установлено, что расценка на работу «Устройство покрытий полов из линолеума на клее» откорректирована на расценку на работу «Устройство покрытий полов из линолеума насухо» согласно фактически выполненному виду работ. Акт на скрытые работы на момент проверки ни заказчиком, ни подрядчиком не представлен. Завышение стоимости работ составило 90 298руб.

Ввиду коррекции расценки ИТЕР 11-72-01-02 «Сплошное выравнивание бетонных и цементных оснований выравнивающими смесями типа «Ветонит» на расценку ТЕР 11-01-021-01 на работу «Устройство покрытий однослойных наливных» согласно фактически выполненному виду работ. Также для выравнивания оснований полов подрядчик фактически использовал самоуплотняющийся состав «Горизонт универсальный», а не смесь «Плитонит», как предъявлено в акте выполненных работ. Завышение стоимости работ составило 1 389 584 руб. 50 коп.

Также установлено необоснованное применение коэффициента для учета стеснённых условий производства работ в размере 1,15, в связи с чем завышение стоимости работ составило 259 478 руб.

Расценка на работу «Облицовка поверхностей гипсокартонными листами по металлическому каркасу с его устройством потолков одним слоем ГКЛ без изоляции», применяемая для определения стоимости работы по устройству подвесных потолков типа «Армстронг», откорректирована на расценку на работу «Устройство подвесных потолков типа «Армстронг» с использованием подвеса с зажимом», завышение стоимости работ составило 88 993 руб.

Устройство подвесных потолков типа «Армстронг» не предусмотрено проектно-сметной документацией и произведено подрядчиком без согласования с заказчиком.

В помещениях большой проходимости коридора и танцевального зала вместо предусмотренного муниципальным контрактом ламината, уложен коммерческий линолеум, который уступает по своим техническим характеристикам.

В письме от 14.01.2011 № 45 ООО «Аквалюкс» представило разногласия к акту от 14.12.2010, предложило произвести замеры всех помещений в натуре (л.д. 144-145 т. 2). Подрядчик указал, что акты на скрытые работы заказчику представлял, замена материалов при выполнении работ по устройству потолков произведена с согласия эксплуатирующей организации, работы по устройству перегородок и перемычек выполнены также с согласия эксплуатирующей организации, выравнивающая смесь «Ветонит» применяется преимущественно в торговых и производственных залах, в связи с чем была заменена на смесь «Плитонит».

В ответ на данное письмо Департамент финансов  и налоговой политики Администрации города Тюмени представил ООО «Аквалюкс» заключение от 19.01.2011, в котором пояснил причины отказа в принятии акта от 14.12.2010 в редакции ответчика (л.д. 1-5 т. 3).

Согласно данному документу, для определения площадей помещений выполнены фактические замеры, замеры вспомогательных помещений производились в присутствии представителей заказчика и подрядчика, размеры помещений, представленные в исполнительной схеме, заверенной ООО «Аквалюкс», совпадают с размерами, указанными в рабочем проекте, составленном на основании дефектной ведомости и технического паспорта. Кроме того, данных о несоответствии площадей помещений из расчёта не усматривается, результаты замеров площадей переданы подрядчику до составления акта от 14.12.2010, разногласий по замерам не поступало.

Департамент в заключении также пояснил, что представленные с разногласиями акты на скрытые работы не подтверждают объёмы выполненных работ, так как в них указаны только типы полов, но не указано, на каком объекте выполнено устройство данных типов полов, в каких помещениях, какая арматура использовалась для их армирования. Также не представлены сертификаты на используемые при выполнении работ материалы с подтверждением их марки.

Департамент также указал, что работы по устройству перегородок и перемычек не предусмотрены проектно-сметной документацией, заключения о необходимости проведения данных работ, изменений в рабочий проект и муниципальный контракт при проведении проверки и с разногласиями заказчиком и подрядчиком не представлено.

Замеры объемов выполненных работ по облицовке стен плиткой производились при участии представителя подрядчика, каких-либо возражений по результатам проверки ответчиком не представлено.

Разногласия по устройству лестничных ограждений Департаментом не принимаются, поскольку расценка на работу «Установка лестничных ограждений» не корректировалась и полностью соответствует виду выполняемых работ. Откорректирована стоимость ограждения, так как фактически установлены лестничные ограждения с одной стороны в виде металлической трубы, с другой ограждение металлическое с деревянным поручнем. То есть фактически установлено не ограждение марки ОЛН-6,7, а ограждение марки ОЛС-4.

Факт того, что линолеум отходит от основания, и его внешний вид указывают на то, что устройство покрытий полов из линолеума осуществлено насухо со свариванием полотнищ в стыках, а не с использованием клея КН-2. При выполнении работы по наклейке полотнищ линолеума полностью по всей поверхности основания пола с расходом клея, предусмотренного расценкой из расчёта 500гр на 1 кв.м, отставание линолеума от основания невозможно.

Вместе с тем, работы по устройству стяжек (выполнена цементно-песчаным раствором) и выравнивание поверхности смесями «Ветонит» (выполнены с использованием «Горизонт универсальный») не выполнены. Односторонний акт скрытых работ, представленный после проведения проверки, не изменяет результатов проверки.

Стесненные условия труда предусмотрены сметной документацией, но они не присутствовали при проведении капитального ремонта на данном объекте. При наличии мебели, оборудования в помещении проведение капитального ремонта по замене систем водопровода, канализации, отопления, вентиляции, электроснабжения, штукатурки стен, облицовки стен плиткой, ремонт полов с заменой основания, невозможно.

Металлический каркас металлических перфорированных кассетных потолков должен выполняться как для облицовки поверхностей потолков гипсокартонными листами, а не для потолков типа «Армстронг».

Более того, как отметил Департамент, замена дешёвых материалов при отделке потолков на более дорогие ускорила процесс производства работ, но при этом необоснованно завысила стоимость этих работ по муниципальному контракту, что является неэффективным использованием бюджетных средств.

Рассмотрев названное заключение и претензию заказчика от 24.02.2011, ответчик заявил, что для установления наличия или отсутствия факта завышения стоимости работ на сумму 3 471 759 руб. намеревается провести строительную экспертизу в срок 20.04.2011, о чем указал в отзыве на претензию от 09.03.2011 № 08 (л.д. 9 т. 3).

Вместе с тем, как следует из материалов дела и подтверждено представителем ответчика в заседании суда апелляционной инстанции, в дальнейшем ООО «Аквалюкс» своё намерение о проведении строительной экспертизы в период 2011-2012г.г. не осуществило.

Связывая возможность подтверждения соответствия выполненных работ и их стоимости условиям муниципального контракта и сметной документации с проведением экспертизы, ООО «Аквалюкс» не представило в материалы дела доказательств, что им были предприняты попытки проведения строительной экспертизы в досудебном порядке.  

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний.

           Вместе с тем, и после предъявления к нему настоящего иска ответчик, утверждая о надлежащем выполнении работ, не обратился к суду первой инстанции с ходатайством о назначении строительной экспертизы.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон. Согласно части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Ответчик не представил мотивированных возражений, обоснованных соответствующими доказательствами, против имеющихся в материалах дела доказательств истца и третьего лица о завышении ООО «Аквалюкс» стоимости и объемов работ, указанных в актах формы № КС-2.

  При рассмотрении дела в суде выражение ответчиком несогласия с результатами проверки, зафиксированными в акте от 14.12.2010, само по себе не может расцениваться как основание для отказа в удовлетворении исковых требований.

В суд первой инстанции истец представлял совокупность заслуживающих внимания доказательств и привел убедительные аргументы в пользу того, что имеет место завышение стоимости и объема выполненных работ.

При названных обстоятельствах в силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно на ответчика перешло бремя доказывания обратного.

Ответчик имел реальную возможность обратиться в соответствующее экспертное учреждение для установления стоимости и объема фактически выполненных работ, привести контррасчет, произвести самостоятельные замеры. Между тем, такие действия ответчиком не совершены, от представления доказательств суду он уклонился, несмотря на доступность получения им сведений и документов.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Правовая позиция, определившая практику применения правовых норм, касающихся доказывания обстоятельств с учетом недобросовестности поведения лица, изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.03.2012 № 12505/11.

Поэтому в рассматриваемом деле с не опровергнутыми ответчиком доводами истца, основанными на том, что работы осуществлены с завышением их стоимости и объема, суд апелляционной инстанции соглашается.

ООО «Аквалюкс», не исполнив процессуальную обязанность по предоставлению доказательств в обоснование своих возражений о выполнении спорных работ без завышения объемов, не заявило ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, в связи с чем несёт риск наступления неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, выразившихся в признании судом доказанными фактов завышения стоимости и объемов работ, удовлетворения исковых требований о взыскании с ответчика суммы неосновательного обогащения в размере 3 933 616 руб.

Возражения ответчика о выполнении работ без завышения основаны лишь на подписании истцом без оговорок актов приемки выполненных работ формы № КС-2.

Однако в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Кроме того, согласно пункту 12.8 контракта, в случае возникновения обязательств подрядчика по возврату необоснованно полученных бюджетных средств (по заключению Контрольно-ревизионного управления Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени, Счетной палаты и др.) подрядчик производит возврат бюджетных средств на основании выставленной учреждением претензии в указанные в ней сроки.

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Условия государственного или муниципального контракта определяются заказчиком, уполномоченным органом в аукционной документации, однако, указанное обстоятельство не свидетельствует о неприменении при её формировании положений статьи 421 ГК РФ.

В силу статьи 421 ГК РФ принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора подразумевает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно