Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2013 по делу n А75-767/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5 (далее по тексту – Административный регламент), антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее по тексту - Правила), которыми регламентирован порядок формирования и ведения данного реестра.

Формирование и ведение реестра осуществляется, в том числе, путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).

На основании пункта 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

Как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, сведения о ЗАО «Транспортное агентство» как хозяйствующем субъекте, занимающем доминирующее положение на рынке определённого товара, в указанный реестр не включены.

В пункте 8 Правил предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчёте, который подготавливается, в том числе, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт «а» пункта 13 Правил).

Пунктом 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Как следует из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, с целью установления доминирующего положения ЗАО «Транспортное агентство» в соответствии с Административным регламентом  и Порядком проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее по тексту - Порядок), Управлением проведен анализ конкурентной среды на рынке по предоставлению услуг реализации железнодорожных билетов в географических границах города Ханты-Мансийска, по результатам которого государственным инспектором Н.А. Кныш составлен аналитический отчёт. Временной интервал исследования товарного рынка установлен как 2 полугодие 2011 года и 1 полугодие 2012 года.

В соответствии с указанным аналитическим отчётом ЗАО «Транспортное агентство» в географических границах города Ханты-Мансийска имеет долю на рынке реализации железнодорожных билетов 57,92 процента и, соответственно, в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение ЗАО «Транспортное агентство» признано антимонопольным органом доминирующим на рынке соответствующих услуг.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доминирующее положение ЗАО «Транспортное агентство» на соответствующем товарном рынке установлено Управлением с грубым нарушением требований указанного выше Порядка.

Так, в соответствии с пунктом 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В материалах дела отсутствуют и антимонопольным органом не представлено доказательств проведения опроса покупателей, равно как и анализа договоров, материалы иных исследований на предмет выявления продуктовых границ рынка.

При этом, определив продуктовые границы спорного товарного рынка, как услуги реализации железнодорожных билетов, Ханты-Мансийское УФАС России в нарушение процитированных императивных требований Порядка не опросило ни одного приобретающего такие услуги лица, хотя такие лица, по верному замечанию суда первой инстанции, могут иметь различное мнение как о свойствах товара (услуги), определяющих их выбор, так и о взаимозаменяемости таких услуг, способе их получения.

Таким образом, вывод Управления о том, что услуги по реализации железнодорожных билетов не являются взаимозаменяемым товаром не аргументирован в соответствии с требованиями Порядка.

Кроме того, из указанного аналитического отчёта следует, что Ханты-Мансийское УФАС России определило в качестве географических границ товарного рынка территорию города Ханты-Мансийска, обосновав этот вывод тем, что ЗАО «Транспортное агентство» осуществляет свою деятельность в городе Ханты-Мансийске и признаки нарушения выявлены в городе Ханты-Мансийске.

Суд первой инстанции обоснованно счёл, что такое определение границ не соответствует обязательным требованиям раздела IV Порядка в связи с тем, что антимонопольный орган необоснованно уменьшил географические границы рассматриваемого товарного рынка услуг по реализации железнодорожных билетов до указанных границ.

Согласно пункту 4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Из содержания пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции и пунктов 4.1 - 4.3 Порядка следует, что географическими границами товарного рынка являются границы территории, на которой приобретатель приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность либо целесообразность приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 4.6 Порядка в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить повышение цены товара без сопутствующей такому повышению цены утраты своей выгоды от продажи товара.

С учётом процитированных норм определение географических границ товарного рынка основывается на экономической и технической возможности приобретения товара на определенной территории и отсутствии этой возможности за ее пределами.

ЗАО «Транспортное агентство» считает, что антимонопольным органом неверно определены географические границы услуги по реализации железнодорожных билетов, поскольку в настоящее время продажа железнодорожных документов осуществляется как в бумажном виде, так и в электронном виде. В связи с чем, за приобретением железнодорожного билета может обратиться любой покупатель, независимо от того, находится ли он в пределах г. Ханты-Мансийска либо за его пределами. При этом покупателю не требуется нести дополнительные расходы, связанные с перемещением к нему товара, в том числе, транспортные. Кроме того, приобретение железнодорожного билета возможно непосредственно на железнодорожном вокзале, станции.

Антимонопольным органом при определении географических границ товарного рынка не исследованы надлежащим образом обстоятельства, исключающие возможность получения исследуемых услуг (приобретения товара) за пределами территории города Ханты-Мансийска.

В аналитическом отчёте, представленном в материалы дела, отсутствуют данные, свидетельствующие о выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями) и ограничивающие выход на рынок по реализации железнодорожных билетов в границах города Ханты-Мансийска других участников рынка аналогичных услуг.

Кроме того, Ханты-Мансийское УФАС России при проведении указанного выше анализа неверно определило состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В разделе 5 аналитического отчёта антимонопольный орган делает ссылку на данные, предоставленные Управлением транспорта, связи и дорог Администрации города Ханты-Мансийска, Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ханты-Мансийского округа - Югры и указывает, что услугу по реализации железнодорожных билетов на территории города Ханты-Мансийска оказывают 5 хозяйствующих субъектов.

При этом антимонопольным органом не принят во внимание довод заявителя о том, что услуги по реализации железнодорожных билетов оказываются не только стационарными организациями, располагающимися в границах города Ханты-Мансийска, но и через Интернет-сайты.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с арбитражным судом первой инстанции относительно того, что в результате неверного определения продуктовых и географических границ товарного рынка, неполного установления всех хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке Управление неверно произвело определение состава действующих на нём продавцов, объём этого рынка и, соответственно, долю (положение) ЗАО «Транспортное агентство» на нём, а потому доминирующее положение заявителя не может быть признано установленным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в данном случае признаки нарушения антимонопольного законодательства выявлены в г. Ханты-Мансийске, равно как и о том, что услуги по реализации железнодорожных билетов, оказываемые стационарными организациями (агентствами), и услуги по реализации железнодорожных билетов через Интернет-сайты оказываются на разных рынках, которые различны по составу покупателей на них, не опровергают изложенные выводы судов первой и апелляционной инстанций. При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что реализация железнодорожных билетов через Интернет, в том числе, ЗАО «Транспортное агентство» антимонопольным органом не исследовалась вовсе, а потому соответствующее утверждение подателя апелляционной жалобы не подкреплено документально.

Далее, как следует из оспариваемых ненормативных правовых актов, ЗАО «Транспортное агентство» вменяется нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

При этом, аргументируя данный вывод, антимонопольный орган в оспариваемом решении ссылается на положения налогового и бюджетного законодательства, регламентирующие определение налоговой базы при налогообложении прибыли.

Суд первой инстанции при установлении объективной стороны нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, верно счёл необоснованной ссылку Ханты-Мансийского УФАС России на положения налогового и бюджетного законодательства.

Исходя из комплексного толкования положений Закона о защите конкуренции и статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законодательством установлена ответственность за нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, установленного законом или иным нормативным правовым актом порядка регулирования цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобное) либо иного порядка ценообразования.

Как уже отмечалось выше, в рассматриваемом случае для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих пункту 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ подлежит установлению наличие одновременно следующих составляющих: наличие у субъекта доминирующего положения на товарном рынке и нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

При недоказанности факта доминирующего положения ЗАО «Транспортное агентство» на рынке услуг по реализации железнодорожных билетов, а также в отсутствие установленного нормативным правовым актом порядка определения размера сервисного сбора при оформлении железнодорожных билетов, апелляционный суд полагает недоказанным наличия в действиях ЗАО «Транспортное агентство» нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, что повлекло обоснованное признание недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

С учётом установленных по делу и изложенных выше обстоятельств, а также содержания процитированных правовых норм и положений статьи 39.1 Закона о защите конкуренции