Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2013 по делу n А70-4394/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 сентября 2013 года

                                                   Дело №   А70-4394/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  05 сентября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 сентября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи  Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Плехановой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6353/2013) общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «КоМедиа» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.06.2013 по делу №  А70-4394/2013 (судья Минеев О.А.), рассмотренному в порядке упрощенного производства

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «КоМедиа» (ОГРН 1107232005760, ИНН 7204151427)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН  1027200812308, ИНН  7202081799)

об оспаривании постановления от 09.04.2013 №А13/66-02 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «КоМедиа»  - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «КоМедиа» (далее - ООО «Издательский Дом «КоМедиа», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Управление, УФАС по Тюменской области, административный орган) об оспаривании постановления № А13/66-02 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении А13/66 от 09.04.2013 в отношении ООО «Издательский дом «КоМедиа».

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.06.2013 по делу №  А70-4394/2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован наличием оснований для привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что рассматриваемая реклама нацелена не на рекламу алкогольной продукции, а на рекламирование ресторана «Потаскуй». Использование слов «ресторан» и «водка-бар» направлено на  указание функционального назначения объекта рекламирования и по своему характеру и конструкции носят всего лишь информационный характер.

Также общество полагает, что административным органом не были применены положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), а также на основании постановления  Конституционного Суда РФ от 17.01.2013 №1-п административный  орган должен был назначить  наказание ниже низшего предела.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, в судебное заседание не явились, представителей не направили.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Решением комиссии УФАС по Тюменской области  от 30.10.2012 №Р12/174-03 реклама следующего содержания: «Ресторан «Потаскуй»…, ресторан и водка бар…, два этажа: ресторан и водка-бар…», размещенная на обложке и странице №1 журнала «БАНЗАЙ»  (июнь-июль 2012), признана ненадлежащей,  поскольку в ней нарушены  требования пункта 1 части 2 статьи 21, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

22.01.2013 Обществом получено уведомление о составлении 11.03.2013 в 10 часов 30 минут протокола об административном правонарушении.

11.03.2013 в отсутствие представителя Общества должностным лицом Управления составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.3 КоАП РФ.

Определением от 11.03.2013 №А13/66-01 назначено рассмотрение дела об административном правонарушении и на 09.04.2013 в 10 часов 00 минут.

Определение получено Обществом 18.03.2013.

09.04.2013 в отсутствие представителя Общества заместителем руководителя Управления вынесено постановление №А13/66-02 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №А13/66.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в суд с заявлением об оспаривании постановления административного органа.

25.06.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

 В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из пунктов 1 и 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»,

1) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

4) ненадлежащая реклама – это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

В периодическом издании  журнале «БАНЗАЙ»  (июнь-июль 2012) на обратной стороне обложки и первой странице  размещена реклама следующего содержания: «Ресторан «Потаскуй»…лучший концептуальный ресторан Тюмени, премия «Золотая вилка», 2012, ресторан и водка бар…, два этажа: ресторан и водка-бар…».

Таким образом, данная реклама является рекламой организации общественного питания, представленного для потребителя как «ресторан» и «водка – бар».

В пункте 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

В силу статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха;  спиртные напитки - алкогольная продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции и не относится к винным напиткам;  водка - спиртной напиток, который произведен на основе этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и воды, с содержанием этилового спирта от 38 до 56 процентов объема готовой продукции.

Таким образом, водка является общеизвестным видом алкогольной продукции.

В соответствии с частью 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», реклама алкогольной продукции в каждом  случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного употребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Согласно пункту 1 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов.

Указание в рассматриваемой рекламе вида алкогольной продукции (водка-бар) вызывает интерес потребителя к данной организации общественного питания как к продавцу этой алкогольной продукции.

В связи с чем, вывод антимонопольного органа о том, что использование в рекламе словосочетания «водка-бар» направлено на привлечение внимания к ресторану как продавцу водки  с целью формирования или поддержания интереса как к самому ресторану, так и к товару, который в нем предлагается потребителю, является обоснованным и соответствует понятию рекламы, изложенном Законе.

Доводы  подателя жалобы о том, что указание  в рекламе на нахождение в ресторане «Потаскуй» помимо ресторана также «водка-бара» является только информационным, не исключает квалификацию спорной информации в качестве рекламы продавца алкогольной продукции, поскольку  суть любой рекламы информирование потребителя о товаре или о его продавце с целью продвижения данного товара на рынке и повышения результатов предпринимательской деятельности продавца. Указание в спорной рекламе на нахождение в ресторане водка-бара направлено на привлечение внимание потребителя к специфике данной организации общественного питания как продавца спиртного напитка.

Как следует из части 2 статьи 4 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что реклама ресторана «Потаскуй» в периодическом издании «БАНЗАЙ»  (июнь-июль 2012)  непосредственно относится к алкогольной продукции – водке, в отношении которой законодательством установлены специальные требования и ограничения.

В соответствии с частью 7 статьи 37 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных  частями 2 - 4 статьи 21 закона.

В силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.  Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

ООО «Издательский  дом «КоМедиа» является рекламораспространителем указанной выше рекламы.

Довод Общества о том, что вышеуказанная реклама не содержит никаких внушений или прямых предложений, способных вызвать интерес к алкогольной продукции и ее потреблению, следует считать необоснованным. Название крепкого спиртного напитка «водка» используется в сочетании со словом «бар», тем самым обозначает уже не группу товаров, а ассоциируется у потребителя рекламы непосредственно с возможностью употребления в данном заведении данного крепкого спиртного напитка, то есть водки. Также стоит отметить, что указанное словосочетание направлено на привлечение внимания к ресторану как к продавцу водки, формирует или поддерживает интерес как к самому ресторану, так и к товару, который в нем предлагается потребителю.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.03.2013 по делу №А70-12939/2012 в удовлетворении заявленных требований общества о признании незаконным решения комиссии УФАС по Тюменской области  от 30.10.2012 №Р12/174-03 отказано.

Событие административного правонарушения в действиях общества является доказанным.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением является  противоправное виновное действие (бездействие) лица. При этом законодателем определены два признака, позволяющих признать вину лица, - наличие у него возможности выполнить предписание соответствующих правил и непринятие всех зависящих от него мер по их соблюдению.

При этом вина юридического лица проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, действующих от его имени и допустивших нарушение действующего законодательства (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 № 244-О).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи  71 АПК РФ, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что  объективные причины невыполнения Обществом установленного законом порядка размещения рекламы отсутствуют.

Общество, являясь рекламодателем, обязано знать о существующих требованиях по распространению определенного вида товара и принимать все возможные