Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2013 по делу n А70-13035/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 сентября 2013 года

Дело № А70-13035/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Рябухиной Н.А., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бобковой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4241/2013) закрытого акционерного общества «Строительная компания ВНСС» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 апреля 2013 года по делу № А70-13035/2012 (судья Клат Е.В.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Строительная компания ВНСС» (ОГРН 1028601465903, ИНН 8609002658) к государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление капитального строительства» (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535), Казенному учреждению Ханты-Мансийского автономного округа-Югры «Управление капитального строительства» (ОГРН 1038600001901, ИНН 8601020302) о взыскании задолженности в размере 203 723 725 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества «Строительная компания ВНСС» - Никитина И.С. по доверенности № 99 от 26.12.2012;

от Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление капитального строительства» - Каледин В.С. по доверенности № 126 от 27.08.2013;

от Государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» - Каледин В.С. по доверенности № 18 от 09.01.2013;

установил:

закрытое акционерное общество «Строительная компания ВНСС» (далее – ЗАО «СК ВНСС», Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление капитального строительства» и казенному учреждению Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление капитального строительства» (далее – УКС Тюменской области, УКС ХМАО-Югры, ответчики) о взыскании неосновательного обогащения в размере в размере 203 723 725 руб.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнил требования, просил взыскать солидарно с ответчиков задолженность за выполненные по договору строительного подряда от 26.05.2005 № 05/05 работы в сумме 203 723 725 руб.

Уточненные требования приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.04.2013 по делу № А70-13035/2012 исковые требования удовлетворены частично; с УКС Тюменской области в пользу ЗАО «СК ВНСС» взысканы 48 489 582 руб. 56 коп. основного долга, расходы по уплате госпошлины в размере 46 241 руб. 39 коп.; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании стоимости работ по повторному запуску канатной дороги, стоимости работ по демонтажу лыжного тоннеля, стоимости соответствующих проектных работ, ЗАО «СК ВНСС» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции в указанной части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- выполнение работ по повторному запуску канатной дороги и соответствующие проектно-изыскательские работы выполнены истцом после ввода объекта в эксплуатацию и согласованы с ответчиками на основании протокола технического совещания от 16.07.2009, от 14.05.2009, от 20.03.2009, писем УКС ХМАО-Югры от 24.04.2009 № 1563, от 19.03.2009 № 1032;

- работы по демонтажу лыжного тоннеля и соответствующие проектно-изыскательские работы не были предусмотрены договором от 26.05.2005 № 05/05 и являются дополнительными. Поэтому к ним не могут быть применены положения статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о риске повреждения предмета строительства до передачи его заказчику;

- истцом были соблюдены все требования, которые являются основанием для оплаты заказчиком дополнительных работ, не предусмотренных договором.

Кроме того, в апелляционной жалобе истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательства – акта рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного сооружения по объекту «Центр зимних видов спорта» в г. Ханты-Манскийске, второй пусковой комплекс, реконструкция канатной дороги от 31.03.2008.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, УКС Тюменской области представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Кроме того, представило дополнительные доказательства в обоснование в обоснование своих возражений против доводов истца о приемке заказчиком в эксплуатацию канатной дороги.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 02.07.2013, представитель Общества поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела акта от 31.03.2008.

Представитель ответчиков возражал против приобщения по мотивам отсутствия уважительных причин непредставления данного доказательства в суд первой инстанции.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Обосновать невозможность (объективную затруднительность) предоставления акта от 31.03.2008 в суде первой инстанции представитель Общества не смог (часть 2 статьи 268 АПК РФ), указал только, что вопрос о сдаче объекта в эксплуатацию перед истцом не ставился.

Между тем данные пояснения не свидетельствуют о наличии уважительных причин непредставления этого документа в суд первой инстанции по следующим причинам:

Во-первых, утверждения о том, что указанный вопрос судом не ставился, не соответствуют действительности (определение от 18.02.2013, таблица по работам форс-мажора, том 9 листы дела 49-52).

Во-вторых, именно на истце как на подрядчике лежит обязанность доказывания того, что риск случайной гибели объекта перешел на заказчика, поэтому документы о передаче достроенного объекта заказчику истец был обязан представить еще при подаче иска в подтверждение обстоятельств, на которых он основывает свои требования (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Кроме того, акты сдачи в эксплуатацию иных объектов истцом в дело представлялись, поэтому риск непредставления доказательств не в полном объеме лежит на истце.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Приобщение дополнительного доказательства в отсутствие не зависящих от подателя жалобы причин непредставления его в суде первой инстанции будет являться предоставлением истцу преимущества, не основанного на законе, что в силу части 3 статьи 8 АПК РФ является недопустимым.

В связи с этим в ходатайстве о приобщении дополнительных доказательств отказано, документы возвращены представителю истца в судебном заседании.

Учитывая, что акт от 31.03.2008 не приобщен к материалам дела, дополнительные доказательства, представленные УКС Тюменской области в опровержение данного факта также не подлежат приобщению к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 02.07.2013, был объявлен перерыв до 09.07.2013, протокольными определениями от 16.07.2013 и 18.07.2013 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 10.09.2013. Информация о перерыве и об отложениях размещена в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель УКС Тюменской области и УКС ХМАО-Югры возразил против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части отказа в удовлетворении исковых требований Общества в сумме 140 584 870 руб. 78 коп. (демонтаж лыжного тоннеля  и работы по повторному запуску канатной дороги); в части удовлетворения исковых требований Общества в сумме 48 489 582 руб. 56 коп., а также в части отказа в удовлетворении оставшейся суммы  обжалуемое решение не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей Общества, УКС Тюменской области и УКС ХМАО-Югры, проверив законность и обоснованность судебного акта в оспариваемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 01.04.2013 по настоящему делу в обжалуемой части.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании стоимости работ по повторному запуску канатной дороги, стоимости работ по демонтажу лыжного тоннеля, стоимости соответствующих проектных работ, исходил из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства приемки данных объектов строительства (канатной дороги и лыжного тоннеля) заказчиком, а потому риск случайной гибели или повреждения имущества лежит на подрядчике.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее:

Как усматривается из материалов дела, с мая 2007 года на объекте строительства имело действие природное явление – оползень.

Указанный факт подтвержден Сертификатом ТПП ХМАО 003/008-ФМ от 12.11.2008 (том 1 листы дела 51-60).

Письмом от 15.12.2008 года УКС ХМАО-Югры сообщило истцу о необходимости приостановления строительно-монтажных работ на объекте, за исключением проектных работ, в связи с возникшими обстоятельствами непреодолимой силы и во избежание человеческих жертв, ущерба здоровью, окружающей природной среде, материальных потерь и нарушений условий жизнедеятельности людей. УКС ХМАО-Югры предложило Обществу производить работы по снижению размеров ущерба окружающей природной среде и материальных потерь, а также локализации зоны чрезвычайной ситуации (том 1 лист дела 37).

Протоколом технического совещания от 20.03.2009, согласованного УКС ХМАО-Югры Обществу предложено на сооружении Бордкросса и Горнолыжного спуска произвести, в том числе: демонтаж промежуточной станции канатной дороги, демонтаж и складирование каната, демонтаж фундаментов канатной дороги опоры № 5, задней стойки S2 и передней стойки S2 промежуточной станции; демонтаж деформированных металлоконструкций тренировочного лыжного тоннеля ПК1+12 – ПК1+90, ПК7+40 – ПК7+90, демонтаж металлоконструкций тоннеля ПК5+85 – ПК4+30, ПК0+00 – ПК0+53; выполнить усиление основания тренировочного тоннеля, подпорную стенку в соответствии с проектом «Укрепление грунтов искусственного насыпного холма», разработанного МГСУ (том 7 листы дела 128-129).

Как следует из буквального содержания указанного протокола, данные работы должны были осуществляться в целях  обеспечения устойчивого состояния насыпи трассы Бордкросс и Горнолыжного спуска, укрепления грунтов искусственного насыпного холма, то есть  в целях предотвращения дальнейшего оползня, в том числе с опасностью обрушения иных объектов.

Выполнение указанных выше спорных работ было направлено на снижение размеров ущерба окружающей природной среде и материальных потерь, а также локализации зоны чрезвычайной ситуации, поскольку рядом с объектом находится природный парк «Самаровский чугас» и жилые дома (том 8 лист дела 49).

Как усматривается из материалов дела, факт выполнения демонтажных работ промежуточной станции канатной дороги и лыжного тоннеля, а также факт выполнения соответствующих проектно-изыскательских работ подтверждается представленными актами выполненных работ, подписанными истцом в одностороннем порядке (том 1 листы дела 123-149, том 4 лист дела 51, том 10 листы дела 131-137).

По предложению суда апелляционной инстанции истец выполнил выборку  стоимости указанных работ со ссылкой на конкретные акты выполненных работ, представленные в дело,   и произвел расчет стоимости  этих отдельно взятых работ, вызванных крайней необходимостью.

Указанный расчет судом проверен, соответствует доказательствам, на которые имеется ссылка в расчете.

Суд апелляционной инстанции предложил ответчикам проверить указанный расчет и представить конкретные возражения, связанные с данным расчетом.

Ответчики от проверки  расчета уклонились со ссылкой на отсутствие у истца права на взыскание этой задолженности.

Риск последствий несовершения процессуальных действий в такой ситуации