Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2013 по делу n А46-6276/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 октября 2013 года

                                                    Дело №   А46-6276/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  25 сентября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 октября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лотова А.Н.

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-7396/2013) открытого акционерного общества «Омское монтажное управление специализированное № 1» на решение Арбитражного суда Омской области от 31.07.2013 по делу № А46-6276/2013 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Омское монтажное управление специализированное № 1» (ИНН 5501020374, ОГРН 1025500507163) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (ОГРН 1045507036783, ИНН 5504097167) о признании недействительным решения от 29.03.2013 №03-14/145 ДСП о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость и пени, об обязании совершить действия,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Омское монтажное управление специализированное № 1» - Жиганов Юрий Николаевич, предъявлен паспорт, по доверенности № 13/172 от 17.05.2013 сроком действия до 31.12.2013;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области – Колосова Людмила Анатольевна, предъявлено удостоверение, по доверенности № 02-02-04/00058 от 10.01.2013 сроком действия по 31.12.2013; Бендер Марина Васильевна, предъявлено удостоверение, по доверенности № 02-02-04/00013 от 09.01.2013 сроком действия по 31.12.2013;

установил:

            открытое акционерное общество «Омское монтажное управление специализированное № 1» (далее по тексту - заявитель, ОАО «ОМУС-1», налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее по тексту - МФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 29.03.2013 №03-14/145 ДСП о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 8 411 957 руб. 91 коп., начисления пеней, приходящихся на оспариваемую сумму НДС, об обязании совершить действия - произвести расчет пени с учетом уменьшения доначисления НДС на сумму 8 411 957 руб. 91 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 31.07.2013 по делу № А46-6276/2013 Обществу отказано  в удовлетворении заявленных требований.

Суд первой инстанции признал правомерным вывод Инспекции о том, что по контрагенту налогоплательщика ООО «Ола-Маг плюс» сумма НДС подлежала к восстановлению по строке 190 «Суммы налога, подлежащие восстановлению, ранее правомерно принятые к вычету по товарам (работам, услугам)...», как принятая к вычету до 01.01.2009, на основании того, что расчет за приобретенные товары, работы, услуги был проведен зачетом встречных однородных требований в 2009 и в 2010 годах, при этом налог не был уплачен в бюджет отдельным платежным поручением.

При этом, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, исходил из того, что в случае не перечисления суммы НДС продавцу отдельным платежным поручением, что имело место в рассматриваемом случае, вычет по НДС подлежит восстановлению в налоговом периоде, в котором в данном случае произведен взаимозачет по соглашению о зачете взаимной задолженности по состоянию 30.09.2009, по уведомлению № 52 от 31.12.2010 о зачете взаимной задолженности.

Не согласившись с указанным судебным актом ОАО «ОМУС-1» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 31.07.2013 по делу № А46-6276/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что налоговым органом не был доказан факт заключения или совершения между ОАО «ОМУС-1» и ООО «Ола-Маг плюс» взаимозачета, так как спорный зачет совершен неуполномоченными лицами, а именно главными бухгалтерами. Также податель жалобы указал на то, что уведомление № 52 от 31.12.2010 содержит волеизъявление  ОАО «ОМУС-1» о проведении зачета только лишь на сумму 2 590 150 руб. и не может квалифицироваться расширенно и произвольно третьими лицами в  качестве одобрения зачета на сумму 55 145 057 руб. 41 коп.

Налоговый орган  в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали заявленные доводы.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

            Должностными лицами Инспекции была проведена выездная налоговая проверка ОАО «ОМУС-1» по вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности перечисления в бюджет всех налогов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. По итогам проверки составлен Акт проверки № 03-14/162 ДСП от 21.02.2013.

29.03.2013 налоговым органом принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №03-14/145 ДСП.

На основании указанного решения Общество было привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 28 193 руб. в отношении неуплаченных сумм налога на прибыль организаций по уточненным декларациям, представленным в ходе проведения выездной налоговой проверки, в размере 45 254 руб. в отношении неуплаченной суммы НДС; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в размере 2 800 руб. Также Обществу  было предложено уплатить недоимку   по налогу на прибыль в сумме 52 699 руб.,  по НДС в сумме 39 535 028 руб., по единому социальному налогу (в части ФСС) в сумме 16 549 руб., а также Обществу начислены и предложены к уплате пени за несвоевременную уплату указанных налогов.

В порядке, установленном пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, ОАО «ОМУС-1» обжаловало указанное решение Инспекции в вышестоящий  налоговый  орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области № 16-19/06081 от 17.05.2013 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение Инспекции – без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции от 29.03.2013 №03-14/145 ДСП в части доначисления НДС в сумме 8 411 957 руб. 91 коп., начисления пеней, приходящихся на оспариваемую сумму НДС,  Общество обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 31.07.2013 по делу № А46-6276/2013 Обществу отказано  в удовлетворении заявленных требований.

Означенное решение обжалуется заявителем  в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как было указано выше, Общество оспаривает решение Инспекции от 29.03.2013 №03-14/145 ДСП в части доначисления НДС в сумме 8 411 957 руб. 91 коп., начисления пеней, приходящихся на оспариваемую сумму НДС.

Из решения Инспекции от 29.03.2013 №03-14/145 ДСП следует, что основанием для доначисления Обществу НДС в сумме 8 411 957 руб. 91 коп. послужило отсутствие уплаты налога отдельным платежным поручением при осуществлении расчета за поставленные товары, работы, услуги путем зачета взаимных однородных требований.

Налоговый орган, ссылаясь на пункт 12 статьи 9, пункт 4 статьи 168, пункт 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей до 2009 года) и пункт 12 статьи 9 Федерального закона от 26.11.2008 № 224-ФЗ «О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты РФ», утверждает, что  налогоплательщик  должен был восстановить к уплате  НДС в сумме 8 411 957 руб. 91 коп., принятый к вычету до 01.01.2009, на основании того, что расчет за приобретенные товары, работы, услуги был проведен зачетом встречных однородных требований в 2009 и в 2010 годах, при этом налог не был уплачен в бюджет отдельным платежным поручением.

Как указывалось выше, суд первой инстанции  выводы Инспекции признал обоснованными.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Инспекции в оспариваемой части  является законным и обоснованным. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, по требованиям налогового органа от 01.10.2012 № 4, от 05.12.2012 № 7, от 15.01.2013 № 11 налогоплательщиком по контрагенту ООО «Ола-Маг плюс», были представлены следующие документы:

- договор субподряда №1 от 29.12.2006  с ООО «Ола-Маг плюс»;

- счет-фактуры № 00000010 от 06.07.2007 на сумму 24 714 160,72 руб. (в т.ч. НДС 3 769 956,72 руб.), № 00000015 от 28.09.2007 на сумму 13 352 756, 10 руб. (в т.ч. НДС 2 036 861,10 руб.), № 00000011 от 31.07.2007 на сумму 26 368 256,40 руб. (и т.ч. НДС 4 022 276.40 руб.), № 00000009 от 06.06.2007 на сумму 8 642 237, 40 руб. (в т.ч. НДС 1318 307,40 руб.), выставленные ООО «Ола-Маг плюс» в адрес ОАО «ОМУС-1»;

- акты о приемке выполненных работ № 6 от 29.06.2007  № 9 от 28.09.2007  №7 от 31.07.2007, б/н от 31.05.2007;

- выписка из реестра документов по контрагенту ООО «Ола-Маг плюс»;

- соглашение о зачете взаимной задолженности по состоянию 30.09.2009 на сумму 55 145 057,41 руб.;

- уведомление № 52 от 31.12.2010  о зачете взаимной задолженности на сумму 2 591 150,55 руб.;

- выписка из журналов учета счетов - фактур на продажу за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 с  01.01.2007 по 31.12.2007;

- выписка из книги покупок за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 (стр. 23, 24 решения).

На основе анализа представленных документов налоговым органом установлено занижение налоговой базы по НДС на суммы НДС по счетам-фактурам № 00000010 от 06.07.2007 на сумму 24 714 160,72 руб. (в т.ч. НДС 3 769 956,72 руб.), № 00000015 от 28.09.2007 на сумму 13 352 756,10 руб. (в т.ч.  НДС 2 036 861,10 руб.), № 00000011 от 31.07.2007 на сумму 26 368 256,40 руб. (в т.ч. НДС 022 276,40 руб.). № 00000009 от 06.06.2007 на сумму 8 642 237,40 руб. (в т.ч. НДС 1 318 307, 40 руб.).

Налоговым органом было установлено в ходе проверки, что в 2007 ОАО «ОМУС-1» приобрело у ООО «Ола-Маг Плюс» имущество, а также реализовало в 2008 году в адрес ООО «Ола-Маг Плюс» э/энергию, материалы, также производило отчисления генподрядчику, оказывало услуги автотранспортом (Данные согласно представленных выписок из журналов учета счетов - фактур на продажу).

В результате у ОАО «ОМУС-1» и ООО «Ола-Маг Плюс» возникли взаимные требования по оплате приобретенных и реализованных товаров (работ, услуг).

Соглашением от 30.09.2009 ОАО «ОМУС-1» и ООО «Ола-Маг Плюс» провели зачет встречных однородных требований на сумму 55 145 057, 41 руб. (в том числе НДС 8 411 957,91 руб.), а также  на сумму 2 590 150,55 руб. (в том числе НДС 395 107,71 руб.) соответственно (т.2, л.д. 137).

Платежные поручения о перечислении НДС при проведении взаимозачета налогоплательщиком не представлены, так как денежные средства не перечислялись.

Между тем, согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» с 01.01.2007 введена в действие норма пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав), уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств.

Согласно данному положению Налогового кодекса Российской Федерации, при проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу. В случае невыполнения требования Кодекса (отсутствия платежного поручения об уплате сумм налога на добавленную стоимость) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречило бы главе 21 Кодекса, согласно которой налог на добавленную стоимость уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.

При этом, выполнение предусмотренных пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации условий для применения налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость (наличие счета-фактуры и принятие товара на учет) не может исключить соблюдение покупателем иных положений Кодекса, возлагающих на него соответствующие обязанности, в том числе и предусмотренные пунктом 4 статьи 168 Кодекса.

Таким образом, из названных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычеты сумм налога на добавленную стоимость по приобретаемым товарам (работам, услугам), обязательство по оплате которых прекращается зачетом взаимных требований, производятся после принятия на учет этих товаров (работ, услуг), при наличии счетов-фактур продавцов товаров (работ, услуг), соответствующих первичных документов и платежных поручений на перечисление сумм НДС продавцу.

Соблюдение требования об уплате налога на добавленную стоимость