Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2013 по делу n А75-5232/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

за ООО «Астория» не зарегистрирована.

По данным ГУВД по Свердловской области сведения о регистрации за ООО «Астория» отсутствуют (т.7 л.д.113)

Согласно ответа Сорумского ЛПУ МГ ООО «Газпром трансгаз Югорск» ООО «Астория» пропуска не оформляли и на территорию Сорумского ЛПУ МГ ООО «Газпром трансгаз Югорск», где производились работы, не допускались (т.6 л.д.133).

Анализ банковской выписки ООО «Астория» также свидетельствует об отсутствии с его стороны реальной хозяйственной деятельности, о чем говорит тот факт, что практически все поступающие на их счета денежные средства перечислялись на расчетные счета иных хозяйствующих субъектов, либо обналичивались. Расходы, связанные с обычной хозяйственной деятельность любого хозяйствующего субъекта (на ГСМ, на аренду помещений, коммунальные услуги, связь, выдачу заработной платы, и т.п.) отсутствуют.

Налоговая и бухгалтерская отчетность контрагента (т. 7 л.д.6-105) свидетельствует, что доходы организации практически равны расходам, суммы, проходящие через расчетные счета, в налоговой и бухгалтерской отчетности, не отражены; при больших оборотах денежных средств, проходящих через счет контрагента, суммы налога к уплате отсутствуют.

Анализ выписки по расчетному счету ООО «Астория» (т.6 л.д.1-30) показал, что перечисления денежных средств за коммунальные услуги, ГСМ, транспортные услуги, услуги связи, аренду помещений, выплаты заработной платы отсутствуют. Данный счет использовался как транзитный, значительная часть платежей переведена на счета организаций, имеющих признаки недобросовестности (отсутствие работников, не представление или представление отчетности с нулевыми показателями, отсутствие имущества, наличие признака «массовый руководитель»).

Кроме того, задолженность ООО «Инсервис» перед ООО «Астория» по договору на выполнение работ составляет 3 578 000 руб., каких-либо контактов по поводу погашения задолженности не ведется.

По данным, представленным Управлением Федеральной миграционной службы по Свердловской области, сведений об утрате паспорта Марыгиным Р.О. не поступало (т.4 л.д.94).

Допросить Марыгина Р.О. ни специалистам налогового органа, ни суду первой инстанции не представилось возможным по причине неявки последнего (т.3 л.д.149-151, т.4 л.д.1, 105-107, т.5 л.д.24-29). Представленный Инспекцией протокол допроса Марыгина от 29.03.2012 (т.8 л.д. 26), произведенный оперуполномоченным в рамках иной налоговой проверки, не может служить доказательством по делу, поскольку таковой не отвечает критериям письменного доказательства в части надлежащего заверения копии документа.

Согласно заключению эксперта от 29.12.2011 № 0635/7125/2011/СКЭ, произведенного в ходе выездной налоговой проверки, подписи от имени Марыгина Р.О., электрографические копии которых расположены в копиях договора субподряда на выполнение отдельных видов работ от 20.10.2008 № 1-с/08, счетов-фактур от 30.11.2008 № 251 и от 29.12.2008 № 324, выполнены не самим Марыгиным Р.О., а иным лицом (т.3 л.д.104-140).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству заявителя была проведена повторная почерковедческая экспертиза (заключение от 15.02.2013 т.5 л.д. 45), по результатам которой экспертом сделан вывод, что подписи от имени Марыгина Р.О. в договоре субподряда на выполнение отдельных видов работ от 20.10.2008 № 1-с/08, счетах-фактурах от 30.11.2008 № 251 и от 29.12.2008 № 324, в актах на выполнение работ и услуг № 251 от 30.11.2008 и от 29.12.2008 № 324, в справке о стоимости выполненных работ и затрат вероятно выполнены не Марыгиным Р.О., а иным лицом. При этом эксперт пришел к выводу, что подписи в вышеуказанных документах выполнены двумя разными лицами. Ответить на вопросы относительно выполнения подписей от имени Марыгина Р.О. на заявлении о государственной регистрации ООО «Астория» и решении № 1 о создании ООО «Астория» от 30.04.2008 не представилось возможным. Признаков автоподлога при выполнении подписей от имени Марыгина Р.О. не установлено (т.5 л.д.45-53).

Суд апелляционной инстанции считает, что заключения эксперта, составленные как в ходе выездной налоговой проверки, так и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, подтверждают факт отражения в первичной бухгалтерской документации недостоверных сведений в части исполнения подписи руководителем контрагента Марыгиным Р.О.

Кроме того, Инспекцией установлено несоответствие реквизитов (ИНН и КПП), указанных в счетах-фактурах и учредительных документах. Так, в счетах-фактурах от 30.11.2008 № 251 и от 29.12.2008 № 324 ИНН/КПП продавца указан 745319377/КПП 745301001, в то время как ИНН/КПП ООО «Астория» в учредительных документах и выписке из ЕГРЮЛ указаны следующие: 6672268592/ 667201001, в представленных в ходе проверки счетах-фактурах отсутствовали расшифровки подписи руководителя ООО «Астория», подпись главного бухгалтера.

Указанные выше обстоятельства в своей совокупности правомерно позволили налоговому органу и суду первой инстанции прийти к выводам о недостоверности первичных бухгалтерских документов, оформленных по взаимоотношениям с ООО «Астория» в силу отсутствия у последнего необходимых производственных мощностей, транспортных средств, персонала для осуществления хозяйственной деятельности, и отражение операций с данной организацией только в бумажном документообороте имело цель уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и получения налоговых вычетов по НДС.

При этом, как проверяющими, так и судом первой инстанции установлено, что работы были выполнены собственными силами ООО «Инспервис», а также привлеченными по договорам подряда третьими лицами, расходы и налоговые вычеты по которым приняты Инспекцией в полном объеме (т.6 л.д.88-132).

Поддерживая позицию инспекции, суд первой инстанции согласился с тем, что налогоплательщик не проявил, как указано в пункте 10 Постановления ВАС РФ № 53, должной осмотрительности при выборе данного контрагента. Сданным выводом соглашается и суд второй инстанции.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Налогоплательщик в материалы дела не представил доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключении сделок с ним, а также не доказал тот факт, что в действительности сделки с указанным выше юридическим лицом имели место быть.

Налогоплательщик, должным образом не воспользовавшийся правом на проверку контрагента по сделке, должен осознавать риски, вызванные своим бездействием. Данная правовая позиция отражена в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налога, пеней по причине отсутствия у заявителя документального подтверждения обоснованности затрат, учитываемых при исчислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также ввиду нереальности заявленных хозяйственных операций и непроявления должной осмотрительности.

Как уже ранее было указано, Общество в суде апелляционной инстанции ходатайствовало о проведении повторной экспертизы и допросе эксперта.

Апелляционный суд не усмотрел оснований удовлетворить данные ходатайства.

Часть 2 статьи 87 АПК РФ в качестве оснований для проведения повторной экспертизы указывает на наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

В рассматриваемом случае апелляционная коллегия не установила каких-либо сомнений в обоснованности заключения эксперта, а равно как не было установлено противоречий в выводах эксперта.

Так, общество указывает, что эксперт в отношении одних и тех же документов высказал противоположное мнение, а именно: в первом абзаце заключения эксперт утверждает о выполнении подписей одним лицом; во втором абзаце в отношении тех же документов – разными лицами.

Доводы заявителя следует признать несостоятельными, поскольку эксперт в заключении от 15.02.2013 указал, что:

- подписи исследуемых счетов-фактур выполнены одним лицом, но вероятно не Марыгиным Р.О.;

- подписи в договоре, актах выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ выполнены одним лицом, но вероятно не Марыгиным Р.О.;

- подписи в счетах-фактурах, договоре, актах выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ, выполнены разными лицами.

Таким образом, эксперт указал, что одна групп документов выполнена одним лицом, вторая группа документов – другим лицом. Никакого противоречия и неясностей апелляционный суд в этом обстоятельстве не усматривает.

Поскольку доводы о необходимости допроса эксперта обоснованы теми же мотивами, что и ходатайство о проведении повторной экспертизы, апелляционный суд также считает, что оснований для допроса эксперта не имеется ввиду отсутствия каких-либо противоречий.

Помимо изложенного, апелляционная коллегия отмечает, что результаты экспертизы не являются единственным доказательством получения Обществом необоснованной налоговой выгоды. Материалы дела содержат иные документы, совокупность которых позволила суду первой инстанции сформулировать вывод о нереальности, документальной неподтвержденности хозяйственных операций и неосмотрительности заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что относительно взаимоотношений с ООО «Астория» обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

2.                  В отношении восстановления НДС.

Правоотношения, связанные с восстановлением налога на добавленную стоимость в связи с переходом налогоплательщика на упрощенную систему налогообложения, урегулированы в абзаце пятом подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ, согласно которому при переходе налогоплательщика на специальный налоговый режим, предусмотренный главой 26.2 или 26.3 суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанный режим.

Упомянутая норма не содержит положений, позволяющих лицам, переходящим на систему налогообложения в соответствии с главами 26.2, 26.3 НК РФ, осуществлять восстановление ранее принятого к вычету налога на добавленную стоимость за какой-либо период времени. Данная норма, напротив, содержит предписание о восстановлении налога в полном объеме в налоговом периоде, предшествующем переходу на специальный налоговый режим.

Исходя из положений подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ обязанность по восстановлению ранее принятого к вычету НДС возникает в случае полного перехода на специальный режим налогообложения, когда товары используются исключительно для деятельности, облагаемой в порядке, установленном специальными режимами налогообложения.

Таким образом, Общество при переходе с 01.01.2011 г. на специальный режим налогообложения в соответствии с главой 26.2 и 26.3 НК РФ, обязано было восстановить соответствующие суммы налога по нереализованным остаткам товара и остаточной стоимости основных средств, по которым ранее суммы НДС правомерно были приняты заявителем к вычету при их приобретении, в налоговом периоде, предшествующем переходу на специальный режим налогообложения, то есть в 4 квартале 2010 г.

Доводы общества о том, что восстановлению подлежит только налог, принятый Обществом к вычету в 2010 году, являются ошибочными, так как основаны на неправильном толковании положений подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции законно и обоснованно отказано ООО «Инсервис» в удовлетворении заявленных им требований по данному эпизоду.

Апелляционная жалоба в указанной части не содержит доводов и обстоятельств, которые бы не были проверены судом первой инстанции. Несогласие с выводами суда первой инстанции, поддержанными апелляционной коллегией, не может служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

3. В части суточных, выплаченных Харкавлюк Н.В. и Нюхловой Е.Г.

Как следует из материалов дела, между ООО «Инсервис» (заказчиками) и физическими лицами Нюхловой Е.Г. и Харкавлюк Н.В. (подрядчики) заключены договоры подряда от 01.06.2008 № 5/1 и от 01.06.2008 № 4 соответственно. Согласно пунктам 1.1 указанных договоров работы выполняются в здании электростанции ЭСН 1,2 КС «Сорумская», находящейся в поселке Соррум. Пунктами 3.3 указанных договоров предусмотрена выплата подрядчикам суточных в размере 700 рублей за каждые сутки нахождения в месте производства работ (т.4 л.д.2-7).

ООО «Инсервис» представлены авансовые отчеты от 30.06.2008 № 11 и № 12, в которых отражена сумма суточных, выплаченных подрядчикам в размере 14 000 руб. каждому за июнь 2008 года из расчета 700 рублей в день.

Из представленных муниципальным учреждением здравоохранения «Белоярская центральная районная больница» (постоянное место работы подрядчиков) документов следует, что Харкавлюк Н.В. находилась в учебном отпуске по 05.06.2008 включительно, в период с 06.05.2008 по 30.06.2008 исполняла свои должностные обязанности; Нюхлова Е.Г. в период с 01.06.2008 по 19.06.2008 исполняла свои должностные обязанности, с 20.06.2008 – находилась в очередном отпуске (т.4 л.д.11-14).

В соответствии с договорами подряда от 01.06.2008 № 5/1 и от 01.06.2008 № 4 Харкавлюк Н.В. и Нюхлова Е.Г. выполняли работы в здании электростанции ЭСН 1,2 КС «Сорумская», находящейся в поселке Соррум, в рамках выполнения Обществом своих обязательств по договору строительно-монтажных работ от 17.05.2008 № 208.

Допрошенная в качестве свидетеля Нюхлова Е.Г. (т.6 л.д.42-47) подтвердила, что в июне 2008 года она работала по договору с ООО «Инсервис» на объекте в п.Сорум в качестве разнорабочего