Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2013 по делу n А70-5141/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

антимонопольного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации о естественных монополиях, законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.5 настоящей статьи, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.5 КоАП РФ, является порядок управления, предусмотренный действующим законодательством и обеспечивающий стабильность жизнедеятельности.

Таким образом, диспозиция части 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ является отсылочной, в связи с чем объективной стороной правонарушения является конкретное действие (бездействие), выразившиеся в невыполнении в установленный срок законного предписания.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 23 Федерального закона № 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа относится выдача в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В силу статьи 36 Федерального закона № 135-ФЗ коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Как следует из частей 1, 2, 4 статьи 51 Федерального закона N 135-ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность. Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства.

Срок исполнения предписания от 24.07.2012 № Т12/18 установлен антимонопольным органом до 20.08.2012.

Согласно пункту 5 статьи 51 названного Закона срок исполнения предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства может быть продлен комиссией не более чем на шесть месяцев по мотивированному ходатайству ответчика, ответчиков в случае, если указанные в ходатайстве причины будут признаны уважительными. Ходатайство о продлении срока исполнения такого предписания направляется в антимонопольный орган не позднее чем за двадцать рабочих дней до истечения срока исполнения предписания.

Ходатайства о продлении срока исполнения предписания Департаментом в антимонопольный орган не заявлялось.

В силу части 1 статьи 52 Федерального закона № 135-ФЗ, решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

В соответствии частью 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции в случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

17.08.2012, то есть за три дня до истечения установленного срока исполнения предписания (20.08.2012), Департамент обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконными недействительными решения от 20.07.2012 и предписания от 24.07.2012 по делу № Т12/18.

Данное заявление принято арбитражным судом к производству определением от 17.09.2013, делу присвоен номер А70-7599/2012.

Соответственно, в связи с обжалованием в суд данного предписания, указанный срок его исполнения приостановлен до вступления судебного акта в законную силу.

То есть для исполнения предписания у Департамента оставалось три дня, которые начинали течь в случае вступления судебного акта в законную силу.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.11.2012 по делу № А70-7599/2012, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2013, в удовлетворении заявленных Департаментом требований о признании недействительными решения от 20.07.2012 и предписания от 24.07.2012 по делу № Т12/18 отказано, поскольку материалами дела подтвержден факт соответствия оспариваемого решения нормам действующего законодательства и фактическим обстоятельствам.

Согласно статье 180 АПК РФ в случае подачи апелляционной жалобы решение арбитражного суда первой инстанции, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.11.2012 по делу №А70-7599/2012, подтвердившее законность предписания  от 24.07.2012 по делу № Т12/18, вступило в законную силу 21.02.2013.

Следовательно, в течение трёх дней после 21.02.2013, то есть до 24.02.2013 (включительно) предписание антимонопольного органа должно быть исполнено.

Однако в установленный срок предписание Департаментом не исполнено, в нарушение пункта 3 предписания о его выполнении в пятидневный срок Управлению также не сообщено.

Действия, направленные на выполнение предписания, совершены Департаментом лишь после истечения срока исполнения предписания от 24.07.2012 по делу № Т12/18. При этом с ходатайством о продлении срока исполнения предписания от 24.07.2012 по делу № Т12/18 заявитель в антимонопольный орган не обращался.

Более того, совершенные Департаментом действия также не свидетельствуют о совершении всех предписанных Управлением действий.

Так, письмом № 08-3769/2 от 28.02.2013, Департамент уведомил антимонопольный орган, о том, что им во исполнение предписания от 24.07.2012 по делу № Т12/18 проведена следующая работа:

1)      Для решения вопроса об отмене протокола от 16.07.2012 по вскрытию конвертов с заявками  на участие в открытом конкурсе № 05-ддит/2012-ок на 01.03.2013 назначено заседание конкурсной комиссии. Копия протокола будет направлена дополнительно;

2)      В конкурсную документацию внесены изменения в части порядка подачи и оценки заявок, поданных от имени лиц, заключивших договор простого товарищества, оценки заявленных участником конкурса транспортных средств экологического класса «Евро-5», требований к оснащению транспортных средств навигационным оборудованием. Открытый конкурс будет объявлен повторно в марте 2013 года.

Письмом № 08-3769/2 от 04.03.2013 Департамент  направил в адрес Управления копию протокола заседания конкурсной комиссии по отмене протокола заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе № 05-ддит/2012-ок на осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа по муниципальным маршрутам города Тюмени (лот № 1).

При этом, кроме протокола, иных документов Департаментом представлено не было.

В свою очередь, в предмет открытого конкурса № 05-ддит/2012-ок были включены следующие маршруты:

- № 45 «Автобаза № 100 – ОБИЛ»;

- № 64 «ТЭЦ 2 – ул. Береговая (с.Антипино)»;

- № 82 «ул. Энтузиастов – п. РТС»;

- № 129 «з-д Медоборудования – с/о «Ромашка».

Из представленных заявителем документов следует, что Департамент объявил о проведении двух конкурсов:

- № 06-ддит/2013-ок (приказ Департамента от 27.02.2013 № 87), предмет конкурса: маршрут № 82 «ул. Энтузиастов – п. РТС»;

- № 07-ддит/2013-ок (приказ Департамента от 01.04.2013 № 134), предмет конкурса: маршруты № 45 «Автобаза № 100 – ОБИЛ»; № 129 «з-д Медоборудования – с/о «Ромашка»; № 64 «ст. Войновка – ул. Береговая (с.Антипино)».

Таким образом, предписание Управления от 24.07.2012 по делу № Т12/18 исполнено частично – отменен протокол заседания конкурсной комиссии от 16.07.2012.

 Требование о продлении срока подачи заявок на участие в конкурсе № 05-ддит/2012-ок не исполнено. Вместо этого объявлено два новых конкурса № 06-ддит/2013-ок и № 07-ддит/2013-ок, предметом которых являются маршруты, входившие в предмет конкурса № 05-ддит/2012-ок. при этом, маршрут № 64 изменен с  «ТЭЦ 2 – ул. Береговая (с.Антипино)» на «ст. Войновка – ул. Береговая (с.Антипино)».

Требование о внесении изменений в конкурсную документацию также исполнено частично: не предусмотрен порядок подачи заявок от имени простого товарищества, а также порядок оценки таких заявок.

Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела и заявителем путем представления соответствующих доказательств, опровергающих данные выводы, не оспорены.

Доводы апелляционной жалобы о том, что на момент устранения нарушений и выполнения требований предписания Управления от 24.07.2012 по делу № Т12/18 изменились условия осуществления пассажирских перевозок, что помешало продлить срок рассмотрения заявок после вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку причиной  изменения условий перевозки явились приказы самого Департамента от 23.11.2012 № 473, от 27.02.2013 № 86, от 14.08.2012 № 288, что не может рассматриваться в качестве объективной причины, воспрепятствовавшей заявителю исполнить предписание антимонопольного органа.

Довод подателя жалобы о том, что предмет конкурса был изменен не по инициативе Департамента, а по требованию прокуратуры города Тюмени, отклоняется судом апелляционной инстанции как не подтверждённый материалами дела.

Довод заявителя о том, что в предписании не конкретизированы требования по изменению конкурсной документации, которые должны быть им внесены, а, следовательно, предписание не исполнимо, судом не принимается во внимание, поскольку решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.11.2012, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2013 требования о признании недействительными решения от 20.07.2012 и предписания  от 24.07.2012 по делу №12/18 оставлены без удовлетворения. При этом суд подтвердил законность и исполнимость выданного предписания.

Кроме того, суд первой инстанции обосновано отметил, что статьёй 51.1 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что комиссия, принявшая решение и (или) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства, по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе дать разъяснение решения и (или) предписания без изменения их содержания, а также исправить допущенные в решении и (или) предписании описки, опечатки и арифметические ошибки.

По вопросам разъяснения решения и (или) предписания, исправления описки, опечатки и арифметической ошибки комиссия выносит определение.

Определение по вопросу разъяснения решения и (или) предписания, исправления описки, опечатки или арифметической ошибки направляется комиссией лицам, участвующим в деле, в течение трёх рабочих дней со дня изготовления определения, но не позднее чем в течение пятнадцати рабочих дней со дня поступления заявления.

В связи с чем, у Департамента имеется установленное законом право в случае неясности содержания, порядка и/или сроков исполнения предписания антимонопольного органа, обратиться за соответствующими разъяснениями.

Как следует из материалов дела, заявитель своим правом не воспользовался, доказательств обратного в материалах дела нет.

Субъективная сторона правонарушения выражается в том, что Департамент, имея возможность своевременно и с соблюдением требований действующего законодательства исполнить требования предписания в установленный срок, таких действий не предприняло. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из материалов дела следует, что Департаментом не применена та степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него для соблюдения норм публичного права, установленных действующим законодательством, что свидетельствует о виновности заявителя в совершении указанного правонарушения, которая выражена в пренебрежительном отношении к обязанности выполнить предписание антимонопольного органа. В материалах дела отсутствуют доказательства, которые бы свидетельствовали о том, что заявителем своевременно предприняты все зависящие от него меры по исполнению предписания антимонопольного органа.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о доказанности наличия в действиях Департамента состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Судом установлено, что дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.6 статьи 19.5 КоАП РФ, в отношении Департамента возбуждено с соблюдением требований главы 28 Кодекса.

Протокол составлен, а постановление вынесено уполномоченными должностными лицами Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области. Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

 Ссылка заявителя на то, что предписание по делу №Т12/18 от 24.07.2012, вынесенное Управлением, не соответствует утверждённой форме, является несостоятельной, поскольку форма, вынесенного антимонопольным органом предписания соответствует приложению №7 к Приказу ФАС России от 22.12.2006г. №337 (ред. от 16.03.2012) «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства».

Оснований