Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2013 по делу n А46-3201/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

договора субподряда субподрядчик после заявления субподрядчика об отказе от договора в одностороннем порядке не сообщил ООО «КирСМУ» о необходимости явиться для приемки выполненных по состоянию на 04.09.2012 работ.

            Составленные субподрядчиком в одностороннем порядке акты формы КС-2 и справка формы КС-3 направлены генподрядчику только 17.01.2013 вместе с претензией об оплате работ (том 1 л. 29-30). Направление актов и справки, датированных 22.11.2012, только в январе 2013г., ООО «Энергострой» не обосновало объективными причинами. Отсутствие в штате юриста таковыми не являются. Передача 31.08.2012 и 19.09.2012 актов формы КС-2 по монтажу монолитного перекрытия, приямков, благоустройству и подпорной стене, как на то указано в письме, врученном генподрядчику 15.11.2012 (том 1 л. 8), не подтверждена документально. Непосредственно акты формы КС-2 от 31.08.2012 и от 19.09.2012 в материалы настоящего дела не представлены.

            Из материалов дела следует, что ООО «КирСМУ», в свою очередь, письмом от 05.10.2012 просило ООО «Энергострой» предъявить выполненные работы, передать объект по акту приёма-передачи (том 1 л. 109), однако, ответа на письм0 не последовало.

Поэтому генподрядчик самостоятельно составил и направил в декабре 2012г. акты формы КС-2 №№ 4-6 и справку формы КС-3 № 2 по фактически выполненным на момент отказа от договора работам (том 1 л. 104-105). В разумный срок после их получения 04.12.2012 субподрядчиком данные акты и справка не подписаны.

   При таких обстоятельствах ООО «КирСМУ» не может считаться считается уклонившимся от приёмки работ и необоснованно отказавшимся от подписания актов о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 977 737 руб. 38 коп.

   Изложенное свидетельствуют о недопустимости представленных ООО «Энергострой» односторонних актов в качестве доказательства обоснованности первоначальных исковых требований (статья 68 АПК РФ).

   ООО «КирСМУ», возражая против первоначального иска, представило, в том числе акты №№ 4-6 о приемке выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 03.12.2012 формы КС-3 на сумму 745 513 руб. 38 коп. ((49 964 руб. + 13 575 руб.+ 568 252 руб.) х18%)) (том 1 л. 85, 88, 94).

 Как уже отмечено выше, по утверждению ООО «КирСМУ», не опровергнутому ООО «Энергострой», указанные документы составлены по фактическим объёмам выполненных субподрядчиком работ, направлены в его адрес, мотивированных возражений не заявлено.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции разъяснил сторонам возможность заявления ходатайства о назначении экспертизы для определения объемов и стоимости выполненных работ, однако, стороны данным правом не воспользовались. Невозможность проведения экспертизы обусловлена завершением работ на объекте.

   При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно при определении стоимости выполненных ООО «Энергострой» исходил из данных, указанных в представленных ООО «КирСМУ» документах.

            Установив, что фактически субподрядчиком выполнены работы на общую сумму 1 428 164 руб. 62 коп. (682 651 руб. 24 коп. + 745 513 руб. 38 коп.), работы оплачены на общую сумму 747 771 руб. 56 коп., суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО «КирСМУ» в пользу ООО «Энергострой» 680 393 руб. 06 коп. задолженности (1 428 164 руб. 62 коп. - 747 771 руб. 56 коп.).

            Оснований для уменьшения стоимости работ, указанных в подписанных сторонами без претензий и замечаний актах формы КС-2 №- 1-2 от 30.07.2012, справки формы КС-3 № 1 от 30.07.2012, на сумму завышения, которая согласно акту ООО «КирСМУ» (том 1 л. 86) составила без НДС 29 544 руб. (с НДС 34 861 руб. 92 коп.), не имеется, так как допустимых доказательств, подтверждающих завышение не представлено, документов, свидетельствующих о скрытом характере этих работ, не позволившем определить объём при приёмке демонтажных работ в июле 2012г. и подписании актов, не имеется.

   Действующее законодательство (статья 743 ГК РФ) обуславливает возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

Письмо от 20.07.2012 (том 2 л. 7) не свидетельствует о согласовании проведения дополнительных работ по разборке бетона в приямках, а подтверждает уведомление субподрядчиком генподрядчика о выполнении этих работ и содержит предложение определить порядок их финансирования.

Сроки проведения работ и небольшая стоимость дополнительных работ, на что указывает ООО «Энергострой» в письменных пояснениях по делу (том 1 л. 143 оборотная сторона) не освобождают субподрядчика от соблюдения требований статьи 743 ГК РФ.

   Поскольку доказательства согласования субподрядчиком с генподрядчиком выполнения дополнительных работ, стоимость которых, согласно расчету ООО «Энергострой» составляет 26 476 руб. (без НДС), не имеется, ООО «Энергострой» не приостановило выполнение работ, не представило доказательств необходимость немедленных действий в интересах заказчика, требования о взыскании с ООО «КирСМУ» в пользу ООО «Энергострой» стоимости указанных работ удовлетворению не подлежат.

            Согласно пункту 2.3 договора субподряда субподрядчик выплачивает генподрядчику вознаграждение в размере 10,5% от суммы выполненных работ за оказанные им услуги.

            Учитывая приведенные условия, а также то, что судом признан факт выполнения работ по договору субподряда на общую сумму 1 428 164 руб. 62 коп., стоимость услуг генподряда составляет 149 957 руб. 28 коп.

             Поскольку арбитражный суд не может выйти за пределы исковых требований, требование ООО «КирСМУ» о взыскании с ООО «Энергострой» генподрядных услуг обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере (146 297 руб.).

            Обстоятельство, связанное с тем, что согласно пояснениям ООО «КирСМУ»  в вознаграждение входит уплата налога в бюджет с дохода, в силу статьи 421 ГК РФ, не может являться основанием для отказа в удовлетворении требования генподрядчика о взыскании вознаграждения. Каким образом генподрядчик распорядится суммой, составляющей стоимость генподрядных услуг (уплатит налог, оплатит заработную плату, рассчитается за материалы и т.д.), не имеет правового значения.

   В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

   Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

            В соответствии с пунктом 7.1 договора субподряда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, субподрядчик уплачивает генподрядчику штраф в размере 1% от цены договора за каждый случай неисполнения или ненадлежащего исполнение обязательств.

            Как указало ООО «КирСМУ», при выполнении работ – подпорная стенка (фундамент), монолитное перекрытие, демонтажные работы ООО «Энергострой» допущены три случая нарушения обязательств по договору.

            Вместе с тем, допустимых доказательств того, что нарушения имели место ООО «КирСМУ» не представлено, соответствующие факты надлежащими доказательствами не зафиксированы, письма генподрядчика от 03.09.2012, 05.10.2012 сами по себе таковыми не являются, в связи с чем требования ООО «КСМУ» о взыскании с ООО «Энергострой» штрафа в размере 135 091 руб. 51 коп. удовлетворению не подлежат.

По условиям пункта 7.2 договора № 1/2012СП за нарушение сроков выполнения работ (этапов работ) субподрядчик уплачивает генподрядчику штраф в размере 1 % от цены невыполненной в срок работы (этапа работы), за каждый календарный день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения срока выполнения работ.

            Согласно графику выполнения работ к договору № 1/2012СП срок выполнения работ по устройству монолитных перекрытий – с 15.06.2012 по 15.08.2012, срок выполнения работ по устройству кровли – с 15.07.2012 по 01.09.2012.

            Стоимость работ по устройству монолитных перекрытий - 1 134 036 руб. 64 коп., стоимость выполнения работ по устройству кровли - 820 553 руб. 12 коп.

            ООО «КирСМУ» заявлено требование о взыскании с ООО «Энергострой» неустойки за нарушение срока выполнения работ по устройству монолитных перекрытий за период с 16.08.2012 по 02.12.2012 и за нарушение срока выполнения работ по устройству кровли за период с 02.09.2012 по 02.12.2012.

            Суд первой инстанции, проверив расчет, признал обоснованным начисление неустойки за нарушение срока выполнения работ по устройству монолитных перекрытий за период с 16.08.2012 по 04.09.2012 (дату расторжения договора) в сумме 215 466 руб. 96 коп. и за нарушение срока выполнения работ по устройству кровли за период с 02.09.2012  по 04.09.2012 в сумме 24 616 руб. 59 коп., всего на общую сумму 240 083 руб. 55 коп.

            На основании статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции снизил размер неустойки, подлежащей взысканию с ООО «Энергострой»  в пользу ООО «КирСМУ», в 2 раза, до 120 041 руб. 77 коп.

   Как следует из текста апелляционной жалобы ООО «КирСМУ», вывод суда первой инстанции о том, что правомерным является начисление неустойки за период 16.08.2012 по 04.09.2012 им не оспаривается. ООО «КирСМУ» не согласно с уменьшением судом первой инстанции размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

   В силу части 1 статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

   Согласно позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ в от 21.12.2000 № 263-О, в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с пунктом 2 информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

   В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что ответчик, заявляя о применении статьи 333 ГК РФ, должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

   Учитывая изложенное, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле доказательств и конкретных обстоятельств дела.

   Суд апелляционной инстанции считает, что при отсутствии в материалах дела доказательств понесенных ООО «КирСМУ» убытков, установление в договоре неустойки в размере 1% в день от цены невыполненной в срок работы (этапа работ), что составляет 360% годовых при действующей ставке ЦБ РФ 8,25%, является чрезмерно высоким.

   Довод генподрядчика о соответствии размера договорной ответственности субподрядчика его собственной ответственности по государственному контракту, не нашёл подтверждения в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что объект сдан заказчику, претензий относительно срока и качества выполненных работ последним не заявлено.

   При таких обстоятельствах снижение судом первой инстанции размера неустойки до 120 041 руб. 77 коп. (180% годовых) не ущемляет права ООО «КирСМУ», а устанавливает баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, учитывает размер оплаченного обеспечения исполнения контракта, объём неисполненного субподрядчиком обязательства, влекущий срыв сдачи объекта и внесение организации в реестр недобросовестных поставщиков.

            ООО «КирСМУ» не лишено права обратиться в суд с требованием о взыскании с ООО «Энергострой» убытков, в том числе незапланированных затрат при наличии таковых.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам, в связи с отказом в их удовлетворении, относятся на стороны в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.07.2013 по делу № А46-3201/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

А.С. Грязникова

Д.Г. Рожков