Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2013 по делу n А75-2462/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом, календарным планом выполнения работ, срока исполнения обязательства. Размер пени устанавливается в размере 1 % от установленной в пункте 2.1 цены контракта.

Поскольку факт нарушения ответчиком срока выполнения работ установлен материалами дела, требование истца о взыскании неустойки на основании пункта 7.3 договора является правомерным.

Ответчик со ссылкой на пункт 7.7 контракта полагает, что ООО «Электроавтоматика» должно быть освобождено от ответственности, поскольку его вина в нарушении сроков выполнения работ отсутствует.

Действительно пунктом 7.7 контракта от 17.10.2011 № 44 предусмотрено, что стороны освобождаются от уплаты пеней, если просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине одной из сторон.

Аналогичное правило закреплено в пункте 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которым поставщик (исполнитель, проектировщик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В обоснование отсутствия вины ООО «Электроавтоматика» ссылается на неисполнение заказчиком обязанности по представлению документации, необходимой для начала выполнения проектно-изыскательских работ. В подтверждение своих доводов ООО «Электроавтоматика» указывает на то, что проект «Инженерные сети по улице Механиков в городе Урай» наружный водопровод и канализация согласован 03.09.2012, постановление Администрации города Урай № 1158 «Об утверждении проекта планировки и проекта межевания застроенной территории г. Урай между ул. Нефтянников и Механиков» только 19.04.2012.

Отклоняя данный довод подателя апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

На основании пункта 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ проектировщик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Статьей 759 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать проектировщику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено проектировщиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В пункте 1.3 контракта от 17.10.2011 № 44 определено, что выполнение проектно-изыскательских работ осуществляется в соответствии с требованиями технического задания муниципального заказчика, установленного в документации об аукционе, и на основании расчета стоимости выполнения проектно-изыскательских работ, являющегося неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение № 1 к контракту).

Пунктом 4.2.3 контракта установлена обязанность муниципального заказчика оказывать необходимое содействие подрядчику в выполнении работ, установленных контрактом.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ на проектировщика возложена обязанность немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Статья 719 ГК РФ в пункте 1 предусматривает, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения ответчика к истцу не только в рамках установленного контрактом срока выполнения работ, но и за рамками этого срока, с требованием о предоставлении необходимой исходной документации для выполнения работ.

В заседании суда апелляционной инстанции ООО «Электроавтоматика» со ссылкой на имеющуюся переписку сторон указало, что им неоднократно предъявлялись требования о представлении документации и невозможности проектировщика в связи с этим осуществить работы в срок, установленный контрактом.

Однако, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ ООО «Электроавтоматика» не представлены ни доказательства направления таких писем в адрес заказчика, ни сами письма, что лишает подрядчика права ссылаться на то, что истцом не были выполнены встречные обязательства по предоставлению необходимой информации для осуществления работ по договору, не оказано содействие в их выполнении.

Из материалов дела не следует, что до предъявления МКУ «УКС г.Урай» претензии от 30.07.2012 № 1331 о просрочке выполнения работ и начислении неустойки в связи с нарушением срока окончания выполнения работ ООО «Электроавтоматика» уведомляло заказчика о невозможности продолжения выполнения работ и необходимости представления документации.

Только в письме-отчете от 09.08.2012 № 196 (то есть уже после истечения срока выполнения работ и после получения претензии заказчика) ответчик указал, что инженерные изыскания выполнялись на основании задания на проектирование и технических условия с трассировкой на местности от эксплуатирующих организаций; топографическая съемка окончена 20.11.2011; на их основании разработаны планы сетей; для согласования планов сетей с заказчиком; 15.12.2011 проведено совещание с проектировщиками, эксплуатирующими организациями и заказчиком, после чего организован выезд на сам объект; 16.12.2011 согласованы планы сетей наружного газопровода; началась разработка технологических частей и инженерной геологии; по сетям водоснабжения и канализации выданы новые технические условия о прохождение новой трассы по ул. Нефтяников, на что потребовалось выполнить инженерные изыскания дополнительно; новый план направлен 27.12.2011, согласован 30.01.2012; доработка по сетям электроснабжения согласована 29.03.2012; по сетям газоснабжения - 14.01.2012; сети связи согласованы 09.02.2012; правоустанавливающие документы о землепользовании получены 19.04.2012; все разделы проектной документация согласно техническому заданию разработаны в полном объеме 20.07.2012 (л.д. 36-37).

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что до предъявления истцом претензии от 30.07.2012 № 1331 об уплате неустойки ООО «Электроавтоматика» не предупреждало заказчика о невозможности выполнения работ, не уведомляло о необходимости представления исходной документации.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, не представил ответчик и доказательств реализации своего права на приостановление выполнения работ или отказа от исполнения контракта.

Не опровергают изложенные выводы суда и имеющиеся в материалах дела технические условия подключения объекта к коммунальным сетям питьевого водоснабжения и канализации, обслуживаемым ОАО «Водоканал» от 02.12.2011 № 4-84, поскольку доказательств обращения подрядчика к заказчику с требованием об их предоставлении, о невозможности выполнения работ в отсутствии технических условий суду не представлено.

Таким образом, вопреки статье 65 АПК РФ, ООО «Электроавтоматика» не представило доказательств того, что им принимались все необходимые меры для выполнения работ в сроки, установленные контрактом от 17.10.2011 № 44.

Ответчик является коммерческой организацией и при исполнении контракта осуществлял предпринимательскую деятельность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Заключив в целях осуществления своей деятельности гражданско-правовой договор (контракт), ответчик обязан оценивать реально имеющуюся возможность своевременного выполнения предусмотренной контрактом обязанности по выполнению проектно-изыскательских работ.

Таким образом, приступив к исполнению договорных обязательств, ответчик, тем самым, принял на себя риск предпринимательской деятельности.

Учитывая положения пункта 1.3 контракта от 17.10.2011 № 44 о том, что техническое задание установлено в документации об аукционе, ООО «Электроавтоматика» еще до заключения контракта от 17.10.2011 № 44 было осведомлено о необходимости доработки документации.

Проектировщик, действуя своей волей и в своем интересе, также не обращался к заказчику на преддоговорном этапе заключения контракта и на этапе его исполнения с требованием об изменении сроков выполнения работ по причине возникновения обстоятельств, препятствующих их соблюдению и не зависящих от воли ООО «Электроавтоматика», не связанных с ненадлежащим исполнением им своих обязанностей, путем подписания протокола разногласий и дополнительного соглашения, соответственно.

Таким образом, доводы ответчика об отсутствии его вины являются необоснованными, в связи с чем отклоняются судом апелляционной инстанции.

Расчет неустойки судом первой инстанции проверен, признан арифметически верным, ответчиком не оспорен.

В апелляционной жалобе ООО «Электроавтоматика» просит снизить взысканную судом первой инстанции неустойку в порядке статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Приведенные ответчиком со ссылкой на статью 333 ГК РФ доводы, суд апелляционной инстанции отклоняет в связи со следующим.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако, суд первой инстанции её размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

Однако, как видно из материалов дела, при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик с заявлением о снижении неустойки не обращался, её размер не оспорил.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что данное ходатайство заявлено в суде первой инстанции в отзыве на исковое заявление, однако данные обстоятельства не соответствуют действительности, поскольку в суд первой инстанции отзыв ООО «Электроавтоматика» не представляло.

В связи с чем суд первой инстанции правильно руководствовался пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

В связи с чем вопрос о снижении неустойки при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства не может быть разрешен судом апелляционной инстанции.

В силу изложенного выше и при отсутствии иных доводов ответчика в апелляционной жалобе суд апелляционной инстанции считает, что требования МКУ «УКС г.Урай» о взыскании с ООО «Электроавтоматика» 2 649 298 руб. 56 коп. неустойки (пени) по муниципальному контракту от 17.10.2011 № 44 за период с 19.03.2012 по 11.09.2012 обоснованны, и подлежат удовлетворению в заявленном размере.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ООО «Электроавтоматика» удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2000 руб. относятся на её подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 14.06.2013 по делу № А75-2462/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

А.В. Веревкин

Т.А. Зиновьева