Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2013 по делу n А70-1438/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

                                                          ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 октября 2013 года

                                                    Дело №   А70-1438/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  08 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 октября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Шаровой Н.А.,        судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебном заседания Зинченко Ю.О.,

 рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5942/2013) общества с ограниченной ответственностью «РеТИз» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 мая 2013 года по делу №  А70-1438/2013 (судья Щанкина А.В.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Национальные мультисервисные сети» (ОГРН 10559011348805, ИНН 5903003555) к обществу с ограниченной ответственностью «РеТИз» (ОГРН 1027200856319, ИНН 7203021400) о взыскании задолженности в размере 99 021 руб. 04 коп. по договору на предоставление телекоммуникационных услуг от 18.04.2012 № 163531,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «РеТИз» - Матвеев А.А. по доверенности б/н от 24.01.2013, паспорт; от закрытого акционерного общества «Национальные мультисервисные сети» - не явились, извещено;

                                                                   установил:

закрытое акционерное общество «Национальные мультисервисные сети» (далее –  ЗАО «НМС», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «РеТИз» (далее – ООО «РеТИз», ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности в размере 99 021 руб. 04 коп. по договору на предоставление телекоммуникационных услуг от 18.04.2012 № 163531.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2013 по делу №  А70-1438/2013 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано задолженности в сумме 99 021 руб. 04 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 960 руб. 85 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «РеТИз» в апелляционной жалобе  просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что акт выполненных работ от 01.05.2012 сторонами не составлялся и в материалах дела отсутствует. Ссылается на то, что точка подключения, от которой по кабелю осуществлялось оказание услуг,  находилась вне здания места нахождения месторасположения ответчика, в месте  не подконтрольном ответчику и доступ в здание отсутствовал в связи с чем последний лишен возможности контролировать несанкционированное подключение, определить или проверить возможность такого подключения, а также ООО «РеТИз» по акту не был передан его IP-адрес. Точка подключения принадлежит истцу и находится в его ведении, в связи с чем по мнению ответчика в обязанности ЗАО «НМС» входит контроль за исключением несанкционированного подключения иных лиц. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции неправомерно отклонено ходатайство ответчика об отложении судебного заседания. Ответчик указывает, что обязанность защиты от несанкционированного доступа  средств связи и сооружений связи в силу закона возложена на оператора связи (истца), а не на абонента, пользующегося телекоммуникационной услугой,  но не имеющего в собственности точку доступа и какого-либо оборудования,  принимающего и передающего сигнал связи.

В судебном заседании 10.09.2013 ответчик устно заявил о фальсификации доказательств – акта от 01.05.12  приемки выполненных работ по подключению к услугам.

Апелляционный суд счел, что имеются основания для принятия мер к проверке данного заявления о фальсификации по следующим причинам.

Определением от 30.04.13 года по настоящему делу суд первой инстанции обязал истца предоставить акты установки доступа ответчика к сети интернет и назначил судебное заседание на 14.05.13 года ( л.д.105-106).

13.05. 2013  ответчик заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела по причине невозможности обеспечить явку представителя ( л.д.107).

В судебном заседании  14.05.13 истец заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела акта приемки выполненных работ от 01.05.12 (л.д.109) без доказательств направления ответчику данного документа и  ходатайство о его приобщении.

В этом судебном заседании суд отклонил ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела, приобщил к материалам дела  представленный истцом акт и принял решение по существу спора (л.д.111-112).

При таких обстоятельствах ответчик был лишен возможности реализовать  процессуальное право на ознакомление с новым доказательством и выразить свое отношение к нему.

В порядке части 1 статьи 266, статьи 163 АПК РФ в заседании суда апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 14-05 час. 17.09.2013 для надлежащего оформления ответчиком заявления  о фальсификации с доказательствами заблаговременного направления его, а также заявленных к приобщению документов,  истцу.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также времени и месте его продолжения не явившиеся участники процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет».

При оценке заявления ответчика о фальсификации доказательства, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, ответчик заявил о фальсификации акта от 01.05.2012  приемки выполненных работ по подключению к услугам (л.д. 109).

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Суд апелляционной инстанции на основании пункта 1 части 1 статьи 161 АПК РФ разъяснил представителю ответчика уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации доказательств и предложил истцу исключить оспариваемое доказательство из числа доказательств по делу.

В судебное заседание, продолженное после перерыва 17.09.2013, явился представитель ответчика.

Представитель ответчика пояснил, что 17.09.2013 передал в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда подлинное заявление истца  от 12.09.13 , содержащее согласие ЗАО «НМС» на исключение из числа доказательств по делу   акта от 01.05.2012  приемки выполненных работ по подключению к услугам, поскольку подлинник представить не имеется возможности в связи с открытием конкурсного производства в отношении ЗАО «НМС»,  и просьбу оставить решение без изменения, поскольку пользование услугами истца со стороны ответчика имело место, что подтверждается доказательствами по делу.

Учитывая обстоятельства поступления этого заявления истца, апелляционный  суд счел необходимым отложить рассмотрение апелляционной жалобы и направить копию определения истцу по надлежащему адресу с целью достоверного установления направления этого заявления истцом.

От ЗАО «НМС» поступило письменное заявление от 07.10.2013, в котором истец  подтвердил направление заявления от 12.09.2013 об исключении из числа доказательств по делу  акта от 01.05.12  приемки выполненных работ по подключению к услугам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции принимает заявление истца об  исключении акта от 01.05.2012  приемки выполненных работ по подключению к услугам из числа доказательств по делу и повторно рассматривает дело по апелляционной жалобе  с учетом того,  что данное доказательство отсутствует.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «РеТИз» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ЗАО «НМС» надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим отмене, а заявленные исковые требования  - не подлежащими удовлетворению по следующим причинам.

18.04.2012 между ЗАО «НМС» (оператор) и ООО «РеТИз» (абонент) подписан договор на предоставление телекоммуникационных услуг (далее - договор от 18.04.2012), по условиям которого оператор связи принял на себя обязательство предоставлять абоненту телекоммуникационные услуги согласно бланкам заказа, обеспечивать предоставление телекоммуникационных услуг сети круглосуточно, на основании бланка заказа предоставлять абоненту необходимые информационные ресурсы, а абонент в свою очередь принял на себя обязательства оплачивать полученные услуги согласно тарифам, при этом входящий трафик, не доставленный абоненту не по вине оператора, оплачивается абонентом на общих основаниях, независимо от наличия или отсутствия вины абонента (пп. 2.1, 3.1, 3.8 договора, л.д. 10-14).

Пунктом 3.12 договора от 18.04.2012 стороны согласовали, что абонент обязуется производить оплату полученных услуг согласно выставленным счетам, не позднее 5 календарных дней после получения счета.

В пункте 4.7 договора от 18.04.2012 стороны установили, что мотивированные возражения абонента по счетам направляются оператору в течение 5 календарных дней с момента получения счета.

Пунктом 1.6.4 условий оказания услуг «Постоянный доступ к сети Интернет с оплатой за трафик» (приложение № 1 к договору) стороны предусмотрели, что оператор не обеспечивает защиту персонального компьютера (локальной сети) абонента от действий третьих лиц из сети Интернет.

Истец, указывая на наличие задолженности за период с 01.05.2012 по 31.08.2012, представил в материалы дела: счета за период с 01.05.2012 по 31.08.2012, акты сдачи-приемки выполненных работ за указанный период, подписанные только со стороны истца, оптический диск с расшифровкой трафика, детализация трафика (л.д. 19-26, 36-39, 83-102).

По расчету истца задолженность ответчика по договору от 18.04.2012 за период за период с 01.05.2012 по 31.08.2012 составила 99 021 руб. 04 коп.

В состоявшейся до возбуждения настоящего дела переписке стороны не пришли к соглашению по  факту и объему оказания услуг.

Поскольку ответчик не погасил задолженность по договору, истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта оказания услуг и их объема, сославшись на показания сертифицированного оборудования связи, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) являются основанием для осуществления расчетов за услуги связи.

Суд исходил из того, что факт несанкционированного доступа другого лица к сети Интернет не освобождает ответчика от обязанности по оплате названных услуг, поскольку согласно договору от 18.04.2012 и приложению № 1 на оператора не отнесен риск получения третьими лицами несанкционированного доступа к IP-адресу ответчика; оператор не обеспечивает защиту персонального компьютера (локальной сети) абонента от действий третьих лиц из сети Интернет.

Ссылаясь на упомянутые договор от 18.04.2012  и приложение № 1 к договору, а также на Правила оказания телематических услуг связи, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи), суд пришел к выводу о том, что ответчик не предоставил доказательств неправомерного (несанкционированного) доступа сторонних лиц к оборудованию (средствам связи) и не обеспечил безопасность доступа к сети Интернет.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, данные выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Так, суд апелляционной инстанции считает незаключенным договор от 18.04.2012.

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Из пункта 1 статьи 432 ГК РФ следует, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно Правилам оказания телематических услуг связи, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации № 575 от 10.09.2007 (далее по тексту - Правила оказания телематических услуг связи), телематические услуги связи оказываются оператором связи на основании договора.

 Договор заключается путем осуществления конклюдентных действий или в письменной форме в 2 экземплярах, один из которых вручается абоненту. Оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме. Для заключения договора с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии лицо, имеющее намерение заключить договор, подает оператору связи заявление о заключении договора. При этом оператор связи не вправе отказать заявителю в приеме и рассмотрении заявления (пункты 16, 17,