Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2013 по делу n А70-1438/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

18 Правил оказания телематических услуг связи).

Пункт 22 Правил оказания телематических услуг связи, содержит перечень данных, указываемых в договоре оказания телематических услуг связи, заключаемом в письменной форме.

В пункте 23 Правил оказания телематических услуг связи определены существенные условия, которые должны быть указаны в договоре.

Таким образом, принимая во внимание указанные нормы, существенными условиями договора об оказании телематических услуг связи являются предмет договора, а также перечисленные в пункте 23 Правил оказания телематических услуг связи существенные условия.

Однако, состав оказываемых телематических услуг связи, используемые абонентские интерфейсы, являющиеся в соответствии с Правилами оказания телематических услуг связи существенными условиями  договора об оказании телематических услуг связи, ни в договоре от 18.04.2012, ни в бланке-заказе, являющемся его неотъемлемой частью, не указаны.

Таким образом, по договору от 18.04.2012 сторонами не были согласованы в соответствии с требованиями гражданского законодательства существенные условия договора данного вида, в связи с чем договор от 18.04.2012 признан судом апелляционной инстанции незаключенным.

Незаключенность договора не освобождает ответчика от обязанности оплатить стоимость оказанных услуг, если факт их оказания подтверждается материалами дела.

В соответствии с пунктом 32 Правил оказания телематических услуг связи оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги. Оператор связи обязан вести лицевые счета абонентов, на которых отражаются поступление средств оператору связи, а также списание этих средств в счет оплаты телематических услуг связи, оказанных в соответствии с договором.

Основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи (пункт 38 Правил оказания телематических услуг связи).

Согласно бланка-заказа № 1 от 18.04.12  (приложение № 1 к договору), абонент должен быть подключен по адресу : г. Тюмень, ул. Депутатская , 80/100 с объемом включенного входящего трафика 500 Мгб  к порту  Интернет 10/100 без организации «последний мили» с предоставлением 1 статического IP-адреса.

Доказательств подключения абонента по указанному адресу истец в материалы дела не представил, как не представил и доказательств предоставления ответчику  1 статического IP-адреса.

Кроме того, исключенный (в связи с заявлением о фальсификации) из числа доказательств по делу акт от 01.05.2012  содержал сведения о подключении ответчика по адресу г. Тюмень, ул. Депутатская ,  80, что не соответствует условиям договора.

Таким образом , в материалы дела не представлены доказательства подключения ответчика  к услугам связи, в том числе передачи последнему IP-адреса.

Соответственно не доказано отношение  к учету объема услуг ,оказанных в пользу ответчика,  имеющихся в деле детализаций по IP-адресу, номер которого указан только в исключенном из числа доказательств акта от 01.05.12.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 Закона о связи).

Такие доказательства, подтверждающие факт оказания услуг истцом именно ответчику суду не представлены, акты оказанных услуг (подписанные в одностороннем порядке), счета на оплату, на которые ссылается ЗАО «НМС», доказательствами оказания услуг ответчику не являются.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

Однако, истец в нарушение статьи 65 АПК РФ, несмотря на указание суда в определении от 17.09.2013 на необходимость представления доказательств того, какие средства идентификации переданы ответчику для подключения к услугам связи и выполнение иных требований, предъявляемых к заключению договора  и его  исполнению со стороны оператора Правилами  оказания телематических услуг связи, утв.  Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575, Законом о связи, такие доказательства в материалы дела не предоставил.

Представленная в материалы дела детализация трафика детальной расшифровкой данных использования именно ответчиком предоставленных услуг не является и обоснованность требований истца не подтверждают.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неподтвержденности факта оказания истцом телематических услуг именно ответчику на заявленную сумму.

Таким образом, при отсутствии доказательств фактического оказания услуг именно ответчику и их объема, отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований.

Кроме того, следует отметить, что пункт 28 Правил оказания телематических услуг связи, возлагает на абонента, получающего услуги доступа к информационным сетям информационно-телекоммуникационных сетей, обязанность принимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 14 этих Правил оператор связи обязан предоставить абоненту и (или) пользователю необходимую для заключения и исполнения договора информацию, включающую в себя, в частности, перечень принимаемых на добровольной основе дополнительных обязательств оператора перед абонентом и (или) пользователем (описание мер, препятствующих распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации, ответственность оператора телематических услуг связи перед абонентом и (или) пользователем за действие или бездействие, способствующее распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации).

Из этого следует, что меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора.

Кроме того, пунктом 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 № 1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Исходя из того, что согласно статье 54 Закона о связи показания сертифицированного оборудования связи являются основанием для осуществления расчетов за услуги связи, следует принять во внимание, что в силу приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 № 67 «О введении в действие технических требований», утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга «подозрительной» сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, «необычного» роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 ГК РФ может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Указанное соответствует  правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.09.2012 № 3933/12 по делу № А32-1164/2011 (по требованию о взыскании задолженности по оказанию услуг связи)

В спорных отношениях оператором не было предпринято никаких мер, обеспечивающих  предотвращение несанкционированного доступа, а равно не переданы ответчику средства идентификации, по которым можно определить факт и объем потребленной абонентом услуги.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2013 по делу №  А70-1438/2013 в виду несоответствия выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела подлежит отмене, апелляционная жалоба– удовлетворению. В удовлетворении исковых требований должно быть отказано.

Государственная пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на истца.

На основании изложенного и руководствуясь п. 2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

                                                           ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 мая 2013 года по делу №  А70-1438/2013 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении  иска отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Национальные мультисервисные сети» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «РеТИз» 2000 руб. расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семёнова

М.В. Смольникова