Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2013 по делу n А46-598/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 октября 2013 года

                                                      Дело №   А46-598/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  15 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 октября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей  Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8059/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 24.07.2013 по делу № А46-598/2013 (судья Голобородько Н.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Омскгазсеть» (ОГРН 1075503006259, ИНН 5503110922) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным предупреждения № 04/44-12 от 29.10.2012,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Научно-технический комплекс «Криогенная техника» (ОГРН 1025500750164, ИНН 5503035908),

при участии в судебном заседании представителей:

            от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Садыков Р.Х. по доверенности № 19-04/РС от 25.01.2013 сроком действия по 31.12.2013, личность установлена на основании удостоверения;

от общества с ограниченной ответственностью «Омскгазсеть» - Величко М.Н. по доверенности № 516 от 05.08.2013 сроком действия по 31.12.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Божко О.И. по доверенности № 03-12/514  от 02.08.2012 сроком действия по 31.12.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от общества с ограниченной ответственностью «Научно-технический комплекс «Криогенная техника» - Терехина О.Н. по доверенности № 210/28 от 01.07.2013 сроком действия до 31.12.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации,

установил:

общества с ограниченной ответственностью «Омскгазсеть» (далее – ООО «Омскгазсеть», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) № 04/44-12 от 29.10.2012, вынесенного в отношении ООО «Омскгазсеть».

В обоснование своих требований Общество указало на то, что спорный договор не является договором энергоснабжения и не является публичным. Договор транспортировки газа представляет собой договор оказания услуг, соответственно, пункт 16 Правил поставки газа в Российской Федерации, утверждённых Постановлением Правительства РФ № 162 от 05.02.1998, к рассматриваемым правоотношениям не применяется.

Определением арбитражного суда от 21.02.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью «Научно-технический комплекс «Криогенная техника» (далее - ООО «НТК «Криогенная техника», третье лицо), которое в ходе судебного разбирательства поддержало доводы антимонопольного органа.

Определением арбитражного суда от 28.03.2013 производство по делу № А46-598/2013 было приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Омской области по делу № А46-597/2013, в рамках которого рассматривались аналогичные обстоятельства.

Определением арбитражного суда от 21.06.2013 в связи с вступлением в законную силу судебного акта по делу № А46-597/2013 производство по настоящему делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.07.2013 по делу № А46-598/2013 требования Общества удовлетворены: признано незаконным предупреждение Управления № 04/44-12 от 29.10.2012 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, направленного в адрес Общества с ограниченной ответственностью «Омскгазсеть», как несоответствующее Федеральному закону от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», Гражданскому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с выводами суда, антимонопольный орган в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Так, по мнению заинтересованного лица, суд первой инстанции пришел к неверному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств навязывания заявителем невыгодных услуг контрагенту, поскольку ООО «НТК «Криогенная техника» обращалось к ООО «Омскгазсеть» с предложением о внесении изменений в договор транспортировки газа № 51тр-8652/021К от 20.12.2012 и исключении из его текста невыгодного контрагенту пункта 7.5, предусматривающего «штрафную неустойку», однако был получен отрицательный ответ.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе указал, что суд по собственной инициативе пришел к выводу относительно дискриминационных условий договора, тогда как Управлением не вменялось ООО «Омскгазсеть» указанное нарушение. При этом в опровержение выводов арбитражного суда заинтересованное лицо сослалось на пункт 7.5 аналогичных договоров транспортировки газа, заключенных с другими контрагентами, из которых усматривается неравное положение третьего лица по сравнению с другими потребителями.

Податель жалобы, ссылаясь на часть 1 статьи 400 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает ошибочным вывод суда первой инстанции об обоснованности применения к абоненту по договору энергоснабжения неустойки, предусмотренной статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, помимо обязанности абонента возместить энергоснабжающей организации причиненный ненадлежащим исполнением обязательств реальный ущерб, в соответствии со статьей 547 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, антимонопольный орган полагает, что условия спорного договора не соответствуют действующему законодательству, которым предусмотрены необходимые условия для осуществления хозяйствующим субъектом деятельности, направленной на систематическое получение прибыли в установленном законом порядке, с соблюдением баланса интересов всех участников отношений в области газоснабжения в Российской Федерации, как одной из форм энергоснабжения.

ООО «НТК «Криогенная техника» в представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу антимонопольного органа выразило свое согласие с доводами заявителя, считая решение суда первой инстанции незаконным, подлежащим отмене.

ООО «Омскгазсеть» в представленном отзыве на апелляционную жалобу, доводы которого поддержаны представителем в суде апелляционной инстанции, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе (копия протокола разногласий и договора транспортировки газа № 51тр-8652/021К от 20.12.2011, заключенного ООО «Омскгазсеть» и ООО «НТК «Криогенная техника»;  копия протокола разногласий и договора транспортировки газа № 79тр от 01.01.2013, заключенного ООО «Омскгазсеть» и ИП Краснок Г.А.; копия письма ИП Краснок в Омское УФАС России от 20.04.2012; копия решения Омского УФАС России по результатам рассмотрения заявления ИП Краснок; копия договора транспортировки газа от 01.01.2012 № 35тр, заключенного ООО «Омскгазсеть» с ООО «Витязь и К»).

Представитель ООО «НТК «Криогенная техника» не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель ООО «Омскгазсеть» возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Также представитель ООО «НТК «Криогенная техника» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу (копия протокола разногласий к дополнительному соглашению №1 от 14.12.2012; копия протокола согласования разногласий от 29.12.2012; копия протокола урегулирования разногласий от 15.03.2013; копия протокола урегулирования разногласий №2 от 02.04.2013; копии писем от 10.05.2012 №240/1842 и от 29.05.2012 №210/2098)

Представитель Управления поддержал заявленное ходатайство.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Рассмотрев заявленные ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции отказал в их удовлетворении в связи с необоснованностью.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце первом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (абзац третий пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 №36).

В силу статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Управление и ООО «НТК «Криогенная техника» не обосновали и не доказали невозможность представления ими указанных документов в суд первой инстанции по не зависящим от них уважительным причинам, что требует статья 268 АПК РФ.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе антимонопольного органа и отзыву на апелляционную жалобу третьего лица.

Представитель Управления поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «НТК «Криогенная техника»  поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, в котором выражает согласие с доводами апелляционной жалобы, поддерживает правовую позицию антимонопольного органа.

Представители ООО «Омскгазсеть» с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считают выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между ООО «Омскгазсеть» и ООО «НТК «Криогенная техника» был заключён договор транспортировки газа от 20.12.2011 № 51тр-8652/021К, в соответствии с условиями которого ООО «Омскгазсеть» обязалось оказывать ООО «НТК «Криогенная техника», а ООО «НТК «Криогенная техника» принимать и оплачивать услуги по транспортировке природного газа.

В пункте 7.5 договора стороны предусмотрели, что в случае выборки покупателем в течение месяца поставки объёма газа меньше 90% от договорного месячного объёма (за исключением наступления обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор)), стоимость невыбранного газа признаётся неустойкой и рассчитывается по указанной в договоре формуле.

Постановлением Правительства РФ от 26.03.2012 № 234 «О внесении изменений в пункт 16 Правил поставки газа в Российской Федерации» пункт 16 Правил поставки газа в Российской Федерации, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 № 162, дополнен абзацем, согласно которому при невыборке газа покупателями, потребляющими до 10 000 тыс. куб. метров газа в год, в соответствии с заключенными договорами поставки газа объём невыбранного газа не оплачивается и санкции за невыборку газа не предусматриваются.

На основании данной нормы ООО «НТК «Криогенная техника» обратилось к заявителю с просьбой о внесении изменений в договор транспортировки газа от 20.12.2012 № 51тр-8652/021К и исключении из его текста пункта 7.5, предусматривающего штрафные санкции за невыборку газа покупателями.

ООО «Омскгазсеть» отказалось вносить изменения в договор, мотивируя это тем, что пункт 16 Правил поставки газа в редакции от 26.03.2012 не регулирует спорные правоотношения.

Полагая данную позицию ООО «Омскгазсеть» ошибочной, антимонопольным органом в адрес ООО «Омскгазсеть» было направлено предупреждение № 04/44-12 от 29.10.2012 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в котором ООО «Омскгазсеть» в целях пресечения