Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2013 по делу n А46-598/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

действий (бездействия), которые могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц было предупреждено о необходимости совершения действий, направленных на прекращение нарушения пункта 3 части 1 статьи10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ООО «НТК «Криогенная техника» и рассмотрение оферты данного хозяйствующего субъекта о внесении изменений в договор транспортировки газа от 20.12.2011 № 51тр-8652/021К в соответствии с требованиям глав 28 и 29 Гражданского кодекса РФ в десятидневный срок со дня получения данного предупреждения.

Полагая, что названное предупреждение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО «Омскгазсеть», последнее обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

24.07.2013 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое антимонопольным органом решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ) установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 названного закона.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Таким образом, к числу действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, подпунктом 3 указанной статьи прямо отнесены действия по навязыванию контрагенту невыгодных для него условий договора.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, в рассматриваемом случае для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих пункту 3 части 1 статьи 10 Закона  № 135-ФЗ подлежит установлению наличие одновременно следующих составляющих: наличие у субъекта доминирующего положения на товарном рынке; действия лица, занимающего доминирующее положение, направлены на навязывание контрагенту условий договора невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; результатом названных действий является или может являться ущемление интересов контрагента и иных лиц.

Так, в силу положений части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» транспортировка газа по трубопроводам относится к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях»).

Как следует из материалов дела, ООО «Омскгазсеть», оказывающее услуги по транспортировке газа по трубопроводам на территории Омской области является субъектом естественной монополии на рынке указанных услуг в географических границах принадлежащих ему газотранспортных сетей и в силу Закона №135-ФЗ доминирующим на данном товарном рынке.

Следовательно, учитывая свое доминирующее положение на рынке вышеназванных услуг ООО «Омскгазсеть» обязано соблюдать запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, из содержания оспариваемого предупреждения антимонопольного органа следует, что ООО «Омскгазсеть» было вменено нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ в виде навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него.

По мнению антимонопольного органа, навязывание невыгодных условий заключается в указании в пункте 7.5 договора транспортировки газа №35 тр от 01.01.2012 на то, что в случае выборки покупателем в течение месяца поставки объёма газа меньше 90% от договорного месячного объёма (за исключением наступления обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор)), стоимость невыбранного газа признаётся неустойкой и рассчитывается по указанной в договоре формуле.

Однако из материалов дела усматривается, что данный договор, содержащий спорный пункт, был подписан сторонами без разногласий и исполнялся ими до ноября 2012 года, что свидетельствует о достижении обоюдного согласия с содержащимися в нем условиями.

Материалы дела не содержат каких-либо доказательств навязывания данного условия договора. Равно как отсутствуют доказательства того, что пункт 7.5 данного договора, содержащий указание на штрафную неустойку, был предусмотрен только для ООО «НТК «Криогенная техника».

При этом, судебная коллегия не принимает во внимание довод апелляционной жалобы со ссылкой на пункт 7.5 аналогичных договоров транспортировки газа, заключенных с иными лицами, поскольку в качестве доказательства такие договоры в суд первой инстанции не представлялись, а суд апелляционной инстанции отказал в их приобщении ввиду нарушения требований части 2 статьи 268 АПК РФ.

Как правильно отметил суд первой инстанции, является недоказанным факт навязывания ООО «Омскгазсеть» условий договора, содержащихся в пункте 7.5.

Также в материалах дела не имеется доказательств воздействия на волю контрагента при урегулировании разногласий по договору, в частности, свидетельствующих о принуждении третьего лица подписать договор на условиях невыгодных для него или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

Положение потребителей, зависимых от доминирующего на соответствующем рынке субъекта, не препятствует оспариванию конкретных невыгодных условий договора, поскольку положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора и могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Тогда как для квалификации действий общества как навязывание невыгодных условий договора антимонопольный орган должен был доказать факт навязывания и представить доказательства того, что согласие контрагента с предложенными условиями договора является вынужденным, а общество как доминирующий субъект отказывается или уклоняется от согласования и принятия встречных предложений и необоснованно настаивает на предложенных им условиях

Подателем жалобы необоснованно не учтено, что сам по себе факт несогласия ООО «НТК «Криогенная техника» с редакцией договора, предложенной Обществом, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании невыгодных условий договора, поскольку в рассматриваемом случае факт разногласий не доказывает недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в смысле статьи 10 Закона №135-ФЗ.

Более того, согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 следует, антимонопольный орган, прекращая нарушение антимонопольного законодательства, не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов (не имеет полномочий защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения).

Также в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие органы.

Доказательств каких-либо признаков осуществления обществом действий по навязыванию третьему лицу спорного условия договора транспортировки газа материалы дела не содержат.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, исходя из анализа указанных выше норм, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое предупреждение не соответствуют закону и нарушает права и законные интересы Общества.

Кроме того суд первой инстанции правомерно указал, что антимонопольный орган не вправе вмешиваться в гражданско-правовые взаимоотношения сторон, касающиеся условий заключенного ими договора. Споры по изменению условий договора подлежат разрешению в суде в соответствии с гражданским законодательством.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание установленное доминирующее положение ООО «Омскгазсеть» на рынке указанных услуг в географических границах принадлежащих ему газотранспортных сетей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность обстоятельств, подлежащих установлению для целей квалификации действий ООО «Омскгазсеть» как нарушающих требования антимонопольного законодательства, материалами дела не подтверждена.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал незаконным предупреждение антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о необходимости применения положений Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, утвержденными Приказом Федеральной службы по тарифам от 15.12.2009 №411-э/7, в силу следующего.

Так, состав тарифа на транспортировку прямо установлен Методическими указаниями по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, утвержденными Приказом ФСТ РФ от 15.12.2009 №411-э/7.

В частности, согласно пункту 5 Методических указаний расчет тарифов предусматривает их установление на уровне, обеспечивающем субъекту регулирования (ГРО) получение планируемого объема выручки от оказания услуг по регулируемому виду деятельности в размере, необходимом для:

а) возмещения экономически обоснованных расходов, связанных с транспортировкой газа;

б) обеспечения получения обоснованной нормы прибыли на капитал, используемый в регулируемом виде деятельности (до разработки методики определения размера стоимости основных средств, иных материальных и финансовых активов, используемых в транспортировке газа, учитывается размер чистой прибыли в регулируемом виде деятельности, необходимый для покрытия согласованных расходов субъектов регулирования (ГРО);

в) учета в структуре тарифов всех налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом возможные убытки кредитора не исчерпываются расходами на транспортировку, но и включают в себя неполученные доходы (обеспечение обоснованной нормы прибыли).

То есть, заявитель осуществил отдельный расчет стоимости услуг по транспортировке невыбранного объема газа.

Доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Омской области.

При принятии обжалуемого по делу судебного акта судом первой инстанции с достаточной полнотой установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, правильно применены нормы материального права, регулирующие эти отношения, и не допущено нарушений норм процессуального