Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013 по делу n А81-1211/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действиях, нарушающих законодательство о рекламе.

В рассматриваемом случае рекламодателем является ООО «Ямальский призывник», как лицо, определившее объект рекламирования и содержание рекламы.

Признавая распространяемую Обществом рекламу ненадлежащей, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что в нарушение требований пункта 2 части 2 статьи 5 Закона о рекламе указанная реклама содержит информацию, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию сотрудников военных комиссариатов и врачей, задействованных в мероприятиях по медицинскому обследованию, как субъектов профессиональной деятельности.

При этом антимонопольный орган обоснованно руководствовался положениями статьи 5 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», в соответствии с которой проведение мероприятий по медицинскому освидетельствованию и медицинскому осмотру при постановке на воинский учет, призыве осуществляются военными комиссариатами. Проведение мероприятий по медицинскому обследованию при первоначальной постановке на воинский учет, призыве осуществляется медицинскими организациями по направлению военных комиссариатов.

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Информация, размещенная Обществом на сайте, документально не подтверждена, следовательно, является недостоверной, так как содержит не соответствующие действительности сведения.

Как указывалось выше, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Из приведенной нормы следует, что законодательство о рекламе требует указать информацию о рекламируемой услуге, об условиях ее приобретения и использования, а объем такой рекламной информации не должен искажать смысла рекламы и не вводить в заблуждение потребителя рекламы относительно рекламируемого товара (услуг).

Таким образом, не допускается умолчание в рекламе информации (ее части), которая является значимой и необходимой для того, чтобы сделать верный вывод о свойствах рекламируемой услуги и воспользоваться ею. Введение в заблуждение представляет собой умышленное создание об услуги рекламирования впечатления, которое на самом деле не соответствует ее реальным качествам и характеристикам.

В рассматриваемом случае реклама, размещенная Обществом, не содержит существенной части информации об официальных лицах и организациях, в чьей компетенции находится проведение мероприятий по призыву и, следовательно, искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Федеральный закон от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» осуществляет правовое регулирование в области воинской обязанности и военной службы, а также правовое регулирование поступления на военную службу и военной службы в Российской Федерации иностранных граждан. В силу статьи 28 названного Закона на призывную комиссию субъекта Российской Федерации возлагаются обязанности по организации медицинского освидетельствования граждан и принятию в отношении их решений о призыве на военную службу, о предоставлении отсрочки от призыва на военную службу или об освобождении от призыва на военную службу. Таким образом, решение об освобождении от военной службы принимается исключительно призывными комиссиями субъектов Российской Федерации.

Статья 59 Конституции Российской Федерации устанавливает обязанность гражданина Российской Федерации по защите Отечества. Гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом.

Статья 1 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» включает в воинскую обязанность граждан Российской Федерации постановку на воинский учет; обязательную подготовку к военной службе; призыв на военную службу; прохождение военной службы по призыву; пребывание в запасе; призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе. Граждане освобождаются от исполнения воинской обязанности только по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом.

Между тем, наличие в рекламном сообщении уточняющей информации, а именно «наше юридическое агентство создано для защиты прав призывников», «обратившись к нам, вы получите законный и доступный способ получения военного билета и освобождения от призыва на военную службу», «заключив с нами договор, вы получите полную юридическую защиту наших юристов от незаконного призыва на военную службу», «на данный момент ни один наш клиент не ушел в армию», фактически несет потребителям рекламы призыв к уклонению от исполнения воинского долга и службы в армии, для чего необходимо обратиться в данную фирму для осуществления такой возможности.

Таким образом, объективная сторона правонарушения выразилась в нарушении Обществом требований частей 1, 2, 3, 4, 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Доводы заявителя о том, что спорную информацию на сайте ООО «Ямальский призывник» не размещало, регистрацию сайта не производило, доступ к сайту не имеет, не состоятельны в силу следующего.

В соответствии с положениями статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего,                              свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В материалах дела имеются письменные объяснения генерального директора ООО «Ямальский призывник» Сафина Айрата Робертовича, данных им прокурору 06.12.2012.

В письменных объяснениях (т.1 л.д. 63) Сафин Айрат Робертович пояснил, что после регистрации организации в налоговом органе ООО «Ямальский призывник» создан сайт www.prizyv89.ru, на котором опубликована информация о режиме работы организации, о предоставляемых услугах по юридическому сопровождению при проведении призыва на военную службу, консультациях, сопровождение в суде и т.д.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, законным представителем Общества подтвержден факт регистрации сайта www.prizyv89.ru.

Факт совершения заявителем противоправных действий подтверждается постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 27.12.2012, постановлением по делу об административном правонарушении от 21.02.2013 № 05-02/14.3/01-2013, скриншотами Интернет-страницы www.prizyv89.ru (л.д.64-70), письменными объяснениями генерального директора ООО «Ямальский призывник» Сафина А.Р. от 06.12.2012.

Таким образом, наличие в действиях Общества события вменяемого административного правонарушения, в полной мере доказано антимонопольным органом и подтверждено материалами дела.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемой ситуации вина Общества выражается в том, что у него имелась возможность для соблюдений указанных выше норм и правил, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства обратного в материалах административного дела отсутствуют и не были представлены заявителем ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «Ямальский призывник» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Тюменской области об административных правонарушениях, в том числе вины в его совершении.

Не может служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.06.2013 по делу № А81-1211/2013 довод ООО «Ямальский призывник», изложенный в апелляционной жалобе, о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившегося в не рассмотрении ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля Сафина Азата Робертовича.

Учитывая фактические обстоятельства рассматриваемого дела, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие в обжалуемом решении суда прямого указания на отказ в удовлетворении изложенного в заявлении ходатайства о допросе в качестве свидетеля Сафина Азата Робертовича не свидетельствует о том, что данное ходатайство было оставлено Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа без внимания.

Согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Как следует из материалов дела, ООО «Ямальский призывник» оспаривая законность постановления делу об административном правонарушении от 21.02.2013 № 05-02/14.3/01-2013, ходатайствовал о вызове в качестве свидетеля Сафина Азата Робертовича, который якобы может подтвердить, что именно он осуществил регистрацию спорного сайта, и разместил на нем информацию об организации.

Между тем, заявитель не указал и сообщил суду место жительства предполагаемого свидетеля Сафина Азата Робертовича.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель ООО «Ямальский призывник» в судебные заседания не являлся, ходатайство о вызове свидетеля не дополнил, в связи с чем неблагоприятные последствия исхода дела ложатся на него, поскольку арбитражный суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает спор по представленным сторонами в материалы дела доказательствам.

Стороны, согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление стороной каких-либо дополнительных доказательств, не совершение каких- либо процессуальных действий не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции фактически отказал в удовлетворении заявленного ООО «Ямальский призывник» ходатайства о вызове свидетеля.

Отсутствие в материалах дела, оформленного судом первой инстанции в виде отдельного судебного акта по делу, отказа в удовлетворении ходатайства не является существенным нарушением и не влечет отмены решения обжалуемого решения.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на то, что резолютивная часть решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу № А81-1211/2013 оглашена 08.06.2013, а в полном объеме решение было изготовлено 18.06.2013, указывает на нарушение судом первой инстанции положений части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Действительно, согласно статье 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что допущенное судом первой инстанции при изготовлении полного текста решения нарушение процессуального законодательства не являются безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, суд первой инстанции не разъяснил Обществу сроки изготовления потного текста решения и порядок его доведения до участвующих лиц, поскольку в судебное заседание, в котором была оглашена резолютивная часть решения, представитель Общества не явился.

Таким образом, отказав в удовлетворении заявленного Обществом требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального