Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2013 по делу n А46-4936/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 октября 2013 года

                                                       Дело №   А46-4936/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  22 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 октября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рябухиной Н.А.,

судей  Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8207/2013) общества с ограниченной ответственностью «Машенька» на решение  Арбитражного суда Омской области от 30.07.2013 по делу №А46-4936/2013 (судья Савинов А.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Машенька» (ОГРН 1065506021371, ИНН 5506063879) к  Муниципальному предприятию г. Омска «Тепловая компания» (ОГРН 1025500609200, ИНН 5501016762), открытому акционерному обществу  «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388), третьи лица:  общество с ограниченной ответственностью «Жилищные услуги» (ОГРН 1105543000441, ИНН 5505207408), Муниципальное образование г.Омск в лице Департамента имущественных отношений Администрации города Омска, о взыскании 618928 руб. 36 коп. убытков,  

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Машенька» - представитель Ресенчук А.В. по доверенности от  25.03.2013 сроком действия 3 года,

от Муниципального предприятия г.Омска «Тепловая компания» - представитель Михневич Д.И. по доверенности № 5422-ИП/04  от 25.12.2012  сроком действия  по 31.12.2013,

от ОАО «Ростелеком» - представитель Потапенко Е.В. по доверенности №12-91/4-59 от 12.02.2013  сроком действия по 20.01.2015,

от ООО «Жилищные услуги», Департамента имущественных отношений Администрации города Омска - представители не явились,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Машенька» (далее – ООО «Машенька») 30.04.2013 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к муниципальному предприятию города Омска «Тепловая компания» (далее - МП г.Омска «Тепловая компания») и открытому акционерному обществу «Ростелеком» (далее - ОАО «Ростелеком») о взыскании 618 928руб. 37коп. убытков, в том числе, 146 141руб. - стоимость восстановительного ремонта, 373 150руб. 70коп. – ущерб, причиненный в результате порчи товара и 99 636руб. 67коп. - упущенная выгода.

Определением  суда  от 20.05.2013 (л.д. 71-72 т. 3) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Жилищные услуги» (далее - ООО «Жилищные услуги») и Муниципальное образование город Омск в лице Департамента имущественных отношений Администрации города Омска (далее – Департамент имущественных отношений).

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уменьшил до 508 098руб. 74коп. размер убытков, за счет уменьшения размера причиненного в результате порчи товара ущерба -  до 284 710руб. 79коп. и размера упущенной выгоды - до 77 246руб. 95коп. (л.д. 98-100 т. 3).

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.07.2013 по делу №  А46-4936/2013 в удовлетворении иска отказано. ООО «Машенька» из федерального бюджета возвращено 2 218руб. 03коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению №414 от 25.04.2013.

Возражая против принятого судом решения, ООО «Машенька» в апелляционной жалобе просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. При этом истец указывает, что требование о возмещении стоимости восстановительного ремонта является обоснованным, поскольку именно ООО «Машенька» осуществило ремонт арендованного имущества до и после затопления. Бездействие МП г.Омска «Тепловая компания» по установлению причин утечки и их устранению, несмотря на неоднократные обращения истца к ответчику, привело к возникновению у ООО «Машенька» убытков. Место аварии тепловых сетей обнаружено МП г.Омска «Тепловая компания» на пересечении улиц Карбышева и Избышева в непосредственной близости к кабельным коммуникационным колодцам, принадлежащим ОАО «Ростелеком». Судом не учтено, что вода с места аварии поступала в помещение магазина через почву (грунт). Экспертом-товароведом ООО «ЭКЦ «НОЭКС» в акте №79 установлено, что причиной порчи товаров стало повышение температуры и влажности в помещении в результате затопления. Невозможность реализации товара повлекло причинение убытков ООО «Машенька». Размер убытков рассчитан исходя из стоимости испорченного товара. Истцом предпринимались попытки к уменьшению размера убытков: производилась откачивание воды из помещения, его проветривание, охлаждение части товара, до 08.08.2011 осуществлялась продажа товара.

МП г.Омска «Тепловая компания» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, поскольку истцом не представлены доказательства того, что авария произошла на тепловых сетях МП г.Омска «Тепловая компания». Акт о повреждении на сетях предприятия, составленный с участием его представителей, в материалах дела отсутствует. В период с 31.07.2011 по 09.08.2011 в адрес предприятия заявок о повреждениях на тепловых сетях, расположенных вблизи дома № 3 по ул. Карбышева и на перекрестке ул. Карбышева - Избышева, не поступало. В присутствии представителя ООО «Жилищные услуги» 05.08.2011 произведены работы по вскрытию участка тепловых сетей между домами ул.Карбышсва,3, и ул.Карбышева,9, при этом повреждений тепловых сетей не выявлено, при осмотре тепловых камер, расположенных вблизи дома №3 по ул.Карбышева, воды в камерах не было. Таким образом, факт аварии на тепловых сетях МП г.Омска «Тепловая компания» не подтвержден. Истцом не подтвержден размер убытков: не представлены документы, подтверждающие закупочную цену товара; ничем не обусловлена цена реализации. Инвентаризационная ведомость наличия товаров, акт списания непригодного для реализации товара являются ненадлежащими доказательствами. В акте экспертизы №79, составленном ООО «ЭКЦ «НОЭКС», в отношении ряда товаров отсутствует описание повреждения, необоснованно включены некоторые позиции, к примеру, винно-водочные изделия, жевательная резинка, горчица, корма для животных и т.п. Кроме того, в материалах дела отсутствует подтверждение утилизации списанного товара. Также истцом не доказана причинно-следственная связь между действиями ответчиков и причинением ущерба имуществу ООО «Машенька». Представителями истца и МП г.Омска «Тепловая компания» 16.08.2011 проведено комиссионное обследование помещения магазина, установлено, что магазин расположен ниже планировочной отметки земли; в здание отсутствует ввод тепловых сетей предприятия; тепловые камеры, расположенные вблизи указанного здания, находящиеся в хозяйственном ведении предприятия, не затоплены; в торговых залах нерабочая вентиляция, большой приток тепла от работающих двигателей холодильных агрегатов при закрытых дверях и окнах.

ОАО «Ростелеком» в своем письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав, что в журнале диспетчерской группы ОАО «Ростелеком» имеются записи от 02.08.2011 об отсутствии воды в смотровых телефонных колодцах №№ 4109,41091. Кроме того, согласно схеме телефонизации дома по ул. Карбышева, 3, телефонизация выполнена без ввода канала телефонной канализации в подвальное помещение, а посредством вывода кабеля на фасад здания. Телефонные колодцы №№ 4109,41091 (возле дома по адресу: г. Омск, ул. Карбышева, 3) железобетонные, и в силу отсутствия угрозы затопления паводковыми водами и воздействия на сооружения связи других неблагоприятных природных факторов у ОАО «Ростелеком» отсутствовала обязанность осуществлять гидроизоляцию таких колодцев. Следовательно, поступление горячей воды в подвал вышеуказанного дома происходило не по сооружениям связи ОАО «Ростелеком». Также в период с 31.07.2011 по 10.08.2011 перебоев в работе сети связи в г.Омске в районе ул. Карбышева не зафиксировано, что подтверждается справкой ОАО «Ростелеком». Истец не представил допустимых доказательств о том, каким образом вода через колодец кабельной канализации попала в подвал нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Омск, ул.Карбышева, д.3. Акт по факту затопления от 08.08.2011, составленный истцом в одностороннем порядке, не может служить доказательством наличия вины ОАО «Ростелеком» в причинении ущерба имуществу ООО «Машенька». Акт списания испорченного товара от 20.08.2011, составленный на основании инвентаризационной ведомости от 08.08.2011 и акта экспертизы № 79 ООО «ЭКЦ «НОЭКС» является ненадлежащим доказательством для подтверждения размера причиненных убытков.

Представители ООО «Жилищные услуги», Департамента имущественных отношений, извещенных надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Машенька» поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просит решение отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель МП г.Омска «Тепловая компания» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что истцом не доказана причинно-следственная связь и факт убытков, их размер; отсутствуют доказательства утилизации товаров, на списание которых составлен акт.

Представитель ОАО «Ростелеком» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На вопрос суда относительно утилизации списанных товаров представитель истца пояснил, что убытки считает причиненными и подтвержденными актом на списание, а о том, утилизированы ли списанные товары, ему не известно.

В заседании суда апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ для выяснения истцом у доверителя позиции по вопросу об утилизации имущества и представления об этом письменного пояснения был объявлен перерыв до 11 час. 15 мин. 22.10.2013, информация о котором размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ в сети «Интернет» в карточке дела № А46-4936/2013 в картотеке арбитражных дел.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено 22.10.2013, в него не явились представители третьих лиц - ООО «Жилищные услуги» и Департамента имущественных отношений.

От истца поступили письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ с приложением дополнительных доказательств – дополнение к акту № 2 от 20.08.2011 списания непригодного для реализации товара, договора хранения товара от 21.08.2011, акта приема-передачи товара от 21.08.2011, которые судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела в целях полного и правильного установления фактических обстоятельств.

 В письменных пояснениях ООО «Машенька» указало, что товар, непригодный для реализации, передан по договору ООО «ПромПродСервис» на хранение до принятия решения по делу. На алкогольную продукцию срок годности при соблюдении условий хранения не ограничен, в связи с чем получать новые сертификаты нет необходимости. Просит решение отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель истца поддержал ранее изложенную позицию с учетом письменных объяснений, просит отменить решение суда и удовлетворить исковые требования.

На вопрос суда представитель истца пояснил, что экспертиза проводилась в отношении  лишь части товаров, так как проверять все товары очень дорого, и поэтому товары сданы на хранение, где и находятся  с 2011г. до настоящего времени.

Представитель МП г.Омска «Тепловая компания» высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, указал, что у истца имелась возможность представить договор хранения в суд первой инстанции.

Представитель ОАО «Ростелеком» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с пояснениями) и письменные отзывы на неё, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, по договору аренды нежилого помещения от 29.02.2008 №36228/5, заключенному ООО «Машенька» (арендатор) и Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска (арендодатель), арендодатель передал арендатору в пользование нежилое помещение, расположенное по адресу г.Омск, ул. Карбышева, д.3, общей площадью 274,4 кв.м, для использования под магазин для реализации пива и алкогольной продукции – 52,3 кв.м, без реализации пива и алкогольной продукции – 108,5 кв.м (в редакции изменений к договору от 08.02.2011, л.д. 12-18 т. 1).

Как указывает истец, в период с 31.07.2011 по 10.08.2011 происходило подтопление горячей водой нежилого помещения, арендованного ООО «Машенька».

По договору на техническое обслуживание инженерного оборудования нежилого помещения от 01.05.2010 №4 техническое обслуживание спорного помещения в 2011 году осуществлялось ООО «Жилищные услуги» (л.д. 21-22 т. 1).

В 15 час. 30 мин. 31.07.2011 истец сообщил в диспетчерскую службу ООО «Жилищные услуги» о затоплении горячей водой, что подтверждается записью в журнале сообщений о неисправностях или повреждениях (л.д. 28-29 т. 1).

В связи с тем, что в помещении температура воздуха составляла 38,9 градусов по Цельсию (в торговых залах), 40 градусов по Цельсию (в подсобных помещениях), ООО «Машенька» приостановило осуществление хозяйственной деятельности магазина до полного устранения причин аварии и её последствий.

В период с 31.07.2011 по 10.08.2011 сотрудники МП г.Омска «Тепловая компания» неоднократно (01.08.2011, 03.08.2011, 05.08.2011) осуществляли проверку сообщений ООО «Машенька» об утечке воды, однако, место и причины аварии установить не смогли.

Из акта от 08.08.2011, составленного