Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2013 по делу n А46-3348/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (пункт 1 статьи 405 ГК РФ).

При этом, исходя из пункта 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, просрочка кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Из указанных норм права следует, что именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно.

Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.11.2012 № 9021/12.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Согласно пункту 1.2 договора содержание выполняемых работ изложено в техническом задании на проектирование, являющемся неотъемлемой частью договора (приложение № 1).

Имеющиеся в материалах дела письма ООО «Полиом» (т. 1 л.д. 53-57), направленные истцу, с уточнением по количеству информационных розеток и оборудованию, сами по себе доводы подателя жалобы об изменении истцом технической документации не подтверждают.

По просьбе ООО «Полиом» истец просил ответчика направить ему проектную документацию по всем системам (т. 1 л.д. 65-66).

То обстоятельство, что техническое задание - приложение к дополнительному соглашению № 1 от 17.04.1013, отличается от технического задания -  приложения к договору от 02.07.2012, не означает, что истцом внесены изменения в техническое задание, которые привели или могли привести к увеличению срока выполнения работ.

Доказательств того, что внесенные в техническую документацию изменения являлись существенными, ответчик не представил. О назначении по делу судебной экспертизы ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не заявил.

В то время как истец возражает против изменения технического задания, настаивает на том, что все требования к рабочей документации были изложены ответчику изначально, исходные данные не изменялись.

Истец оспаривает доводы ответчика об изменении технического задания направлением письма от 26.07.2012 № 6182.

Письмом № 6182 от 26.07.2012 ЗАО «ПИРС» сообщило о необходимости объединения локальных вычислительных сетей зданий (ЛВС), проектируемых ответчиком, через внешнюю мультисервисную систему связи (МСС), проектируемую ЗАО «ПИРС», что соответствует требованиям пункта 8.1 технического задания на проектирование.

Для подключения локальных вычислительных сетей зданий (ЛВС) к внешней мультисервисной системе связи (МСС) (пункты 9.1 и 9.2 технического задания на проектирование) были предоставлены уточнения к исходным данным: характеристика оборудования для подключения (2 порта 1OOOBaseT), его размещение в шкафах телекоммуникационных (приложение 5 к письму), плановое расположение телекоммуникационных шкафов в зданиях тит. 302, тит. 411, тит.412, тит.001/5 (приложение 1-4 к письму).

Таким образом, ЗАО «ПИРС» письмом № 6182 от 26.07.2012 определило расположение телекоммуникационных шкафов и представило характеристику оборудования для подключения, что не является изменением исходных данных, а представляет собой увязку технических решений в части присоединения ЛВС, разрабатываемой ООО «АлСиТелеком», к внешней МСС, разрабатываемой ЗАО «ПИРС».

Как указывает истец, предоставленная ЗАО «ПИРС» в письме № 6182 от 26.07.2012 информация была учтена ООО «АлСиТелеком» при разработке только 4 из 22 комплектов рабочих чертежей по договору: «21-1149/А - 411-СС» Операторная СУГ. Средства связи», «21-1149/А - 412-СС» Аппаратная. Средства связи», «21-1149/А - 001/5-СС» Операторная. Средства связи», «21-1149/А - 302-ЭЧ» Административно-инженерный корпус. Система электрочасофикации».

При этом суд, не обладая специальными знаниями, лишен возможности сделать вывод о характере внесенных изменений только на основе сопоставления технических заданий.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, ответчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, предупредить об этом заказчика. О невозможности выполнения работ и (или) их приостановлении ответчик в порядке пункта 716 ГК РФ не заявил, как не заявил о продлении срока выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в письме № 6182 от 26.07.2012 ЗАО «ПИРС» просило ООО «АлСиТелеком» предоставить график выдачи рабочей документации.

Однако после получения письма № 6182 от 26.07.2012 ООО «АлСиТелеком» не предоставило график выдачи рабочей документации по договору со сроками, отличными от сроков, предусмотренных договором; о невозможности выполнения работ в сроки, предусмотренные договором, равно как и о наличии дополнительного объема работ в связи с направлением указанной в письме информации, не сообщило.

Дополнительного соглашения о продлении сроков сторонами не заключалось.

Ответчик подписал приложение № 2 к дополнительному соглашению № 1, согласившись с установленными там сроками выполнения работ – с 02.07.2012 по 31.07.2012. Согласие ответчика с данными сроками выполнения работ   свидетельствует,   что  ответчик,  подписывая   документ  17.04.2013    очевидно   понимал, что срок выполнения работ им нарушен и соглашался с данным фактом.

Таким образом, ответчик исходил из возможности исполнения принятых на себя обязательств в соответствии с согласованными в договоре условиями.

Ссылка ответчика на то, что сроки выполнения обязательств по контракту затягивались по вине заказчика, является необоснованной.

В письмах от 20.12.2012 № 10457, от 11.01.2013 № 52, от 11.01.2013 № 75 содержатся замечания заказчика, выявленные, в том числе, по результатам экспертизы рабочей документации.

Пунктами 1, 2 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Предъявление заказчиком замечаний по выполненным работам не свидетельствует о ненадлежащем поведении заказчика и, как следствие, не освобождает исполнителя от ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Исполнитель обязан выполнить работы с надлежащим качеством, а нарушая требования к качеству работ, вследствие чего заказчик отказывается от их приемки до устранения недостатков, несет риск связанных с этим последствий.

Некачественно выполненные истцом работы не имеют для истца потребительской ценности ввиду невозможности использования результата работ в том виде, в котором он получен.

Поэтому исполнитель обязан устранять выявляемые заказчиком замечания. Устранение таких замечаний не может расцениваться как выполнение каких-либо дополнительных работ по поручению заказчика. Оно имеет целью исправить рабочую документацию, в нарушение условий договора  разработанную с недостатками, и, как следствие, передачу заказчику результата работ, отвечающего условиям договора и пригодного для использования по назначению. На срок устранения недостатков срок выполнения работ не продлевается, и неблагоприятные последствия нарушения согласованного срока выполнения работ (в случае их выполнения с недостатками) ложатся на исполнителя.

Вины кредитора в ненадлежащем исполнении обязательства ответчик не доказал.

Неустойка по пункту 5.3 договора рассчитана истцом за период с 01.08.2012 по 01.02.2013 в сумме 275 601 руб. 51 коп. в размере 10% от стоимости работ - 2 756 015,08 руб.

Проверив расчет истца, суд первой инстанции установил его необоснованность в части.

Установив, что стоимость работ по договору определена в дополнительном соглашении № 2 от 20.05.2013 и составляет 2 343 906 руб. 89 коп., суд первой инстанции пришел к выводу, что взысканию с ответчика в пользу истца подлежит неустойка в сумме 234 390 руб. 68 коп.

Как полагает истец, поскольку стоимость работ по договору на дату обращения с иском 28.03.2013 составляла 2 756 015,08 руб., неустойка подлежит расчету исходя из указанной цены договора. Стоимость работ, установленная дополнительным соглашением от 20.05.2013 № 2, при расчете неустойки (2 343 906,89 руб.) не применяется.

Суд апелляционной инстанции отклоняет названный доводы апелляционной жалобы как несостоятельный.

Пунктом 5.3 договора установлено исчисление неустойки за нарушение исполнителем сроков выполнения работ, предусмотренных календарным планом, в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости работ по договору.

Буквальное толкование названного пункта договора свидетельствует о том, что неустойка не может превышать 10% от стоимости работ по договору, то есть итоговой цены, которую заказчик выплачивает исполнителю за выполненные работы.

При приемке работ 20.05.2013 стоимость работ в дополнительном соглашении от 20.05.2013 № 2 согласована сторонами в сумме 2 343 906,89 руб.

Изменение стоимости работ по договору влечет изменение установленного пунктом 5.3 договора ограничения в части начисления неустойки, поскольку такое ограничение связано со стоимостью работ.

Оснований для расчета неустойки исходя из первоначально зафиксированной при подписании договора цены (без учета последующего изменения стоимости работ соглашением сторон) не имеется. Доводы истца в указанной части являются ошибочными.

Суд апелляционной инстанции  соглашается с выводом суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований ЗАО «ПИРС» в части взыскания 234 390 руб. 68 коп. неустойки.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 02 августа 2013 года по делу № А46-3348/2013 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционные жалобы ООО «АлСиТелеком», ЗАО «ПИРС» оставлены без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Омской области от 02 августа 2013 года по делу № А46-3348/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин

Л.И. Еникеева