Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2013 по делу n А70-11039/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 ноября 2013 года

                                                     Дело № А70-11039/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  06 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бирюля К.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8516/2013) общества с ограниченной ответственностью «Вереск» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.07.2013 по делу № А70-11039/2012 (судья А.Н. Курындина), принятое по иску муниципального казенного учреждения «ЛесПаркХоз» (ОГРН 1027200864371; ИНН 7204004711; место нахождения: г. Тюмень, ул. Голышева, 1, 2) к обществу с ограниченной ответственностью «Вереск» (ОГРН 1027200862138; ИНН 7202107983; место нахождения: г. Тюмень, ул. Республики, 206, 14) об обязании пересадить погибшие насаждения и взыскании 9 243 руб. 85 коп. неустойки,

при участии в судебном заседании: 

от общества с ограниченной ответственностью «Вереск» – генерального директора Матвеевой В.В. согласно решению № 1 от 20.05.2013, представителя Потапкина Д.Н. по доверенности от 01.04.2013 сроком действия один год,

от муниципального казенного учреждения «ЛесПаркХоз» – представителей Прядко О.А. по доверенности от 30.10.2013 сроком действия один год, Козловой Т.Ю. по доверенности № 973 от 15.07.2013 сроком действия один год,

установил:

Муниципальное казенное учреждение «ЛесПаркХоз» (далее – МКУ «ЛесПаркХоз», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Вереск» (далее – ООО «Вереск», ответчик) об обязании ответчика пересадить зеленые насаждения (деревья и кустарники) находящиеся в неудовлетворительном состоянии согласно приложениям №№ 1-4; взыскании с ответчика 143 461 руб. 96 коп. неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по муниципальному контракту от 31.08.2011 № 05000.11.096 (том 4, л. 134-162, том 5 л. 1-42).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.07.2013 по делу № А70-11039/2012 исковые требования удовлетворены. Суд обязал ООО «Вереск», с учетом определения от 30.10.2013 об исправлении опечатки, пересадить зеленые насаждения (деревья и кустарники) согласно приложениям №№ 1, 2, 3 в срок до 31.10.2013. В пользу МКУ «ЛесПаркХоз» с ответчика взыскано 143 461 руб. 96 коп. неустойки, 6 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Вереск» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что ООО «Вереск» не приглашалось для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты насаждений, согласования порядка и сроков их устранения. Полагает, что истцом не был соблюден досудебный (претензионный) порядок разрешения спора. Ответчик также указывает на отсутствие его вины в гибели насаждений из-за недостаточности предусмотренных контрактом средств для полива. Считает, что суд не дал надлежащую правовую оценку заключению от 09.07.2013, согласно которому большая часть зеленых насаждений являются удовлетворительными и хорошими, пересадка указанных насаждений нецелесообразна, а также ссылается на то, что у ответчика отсутствует обязанность по пересадке отсутствующих зеленых насаждений, на месте которых обнаружены пни. ООО «Вереск» также не соглашается с приведенным расчетом неустойки, а также указывает на то, что судом первой инстанции удовлетворены требования, не содержащиеся в исковом заявлении.

МКУ «ЛесПаркХоз» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО «Вереск» поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе. Представители МКУ «ЛесПаркХоз» высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.08.2011 МКУ «ЛесПаркХоз» (заказчик) и ООО «Вереск» (исполнитель) заключен муниципальный контракт № 05000.11.096, по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика (приложение № 1 к контракту) оказать услуги по компенсационному озеленению путем посадки насаждений многолетних на территории Центрального и Калининского административных округов города Тюмени, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом (том 1 л. 22-31).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта № 05000.11.096 срок оказания услуг составил период с момента заключения контракта по 01.12.2011.

Согласно пункту 7.4 муниципального контракта № 05000.11.096 исполнитель по требованию заказчика своими силами и за свой счет в срок, установленный настоящим контрактом, устраняет недостатки, допущенные по своей вине в результатах оказанных услуг. В случае не устранения указанных недостатков исполнитель в течение пяти рабочих дней с момента окончания указанного срока уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости услуг, в результатах которых выявлены недостатки.

Во исполнение условий муниципального контракта № 05000.11.096 ООО «Вереск» выполнило работы на сумму 9 025 548 руб. 73 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами приемки выполненных работ от 20.10.2011 № 141, от 20.11.2011 № 162, от 02.12.2011 №№ 160, 161 (том 1 л. 71-74, 76-81, 83-84, 85-88).

20.09.2012 МКУ «ЛесПаркХоз» направило в адрес ООО «Вереск» уведомление по замене до 30.10.2012 части погибших насаждений, посаженных в рамках муниципального контракта № 05000.11.096 (том 1 л. 17).

В письме от 28.09.2012 № 195 ответчик сообщил истцу, что причиной гибели насаждений явилась аномальная жаркая температура лета 2012 года, что относится к обстоятельствам непреодолимой силы (том 2 л. 51).

12.11.2012 МКУ «ЛесПаркХоз» направило в адрес ООО «Вереск» претензию от № 1308 с требованием о замене погибших насаждений посаженных в рамках муниципального контракта № 05000.11.096 и уплате неустойки (том 1 л. 18-21).

Поскольку претензия истца оставлена ООО «Вереск» без исполнения, МКУ «ЛесПаркХоз» обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение иска послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Из анализа условий государственного контракта от 31.08.2011 № 05000.11.096 и фактических правоотношений сторон следует, что они соответствуют обязательствам подряда и подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) с учетом норм Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

На основании части 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик в силу части 1 статьи 723 ГК РФ вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу части 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В пункте 5.2.12 муниципального контракта № 05000.11.096 от 31.08.2011 стороны установили требования к гарантиям качества оказываемых услуг: на  приживаемость  посадочного  материала  после  посадки  устанавливается срок гарантии: для лиственных пород – 2 года; для хвойных пород – 3 года с момента подписания акта оказанных услуг; на оказанные услуги по компенсационному озеленению (заготовке, доставке, хранению, посадке саженцев, установке штырей, фиксированию растяжками, уходу за саженцами) – в течение 12 месяцев со дня подписания акта оказанных услуг. Если в период гарантийного срока выявятся дефекты по оказанным услугам, то исполнитель обязан устранить их за свой счет в течение 10 календарных дней с момента предъявления соответствующей претензии заказчиком. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, исполнитель обязан предоставить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Как указано выше, акты приемки выполненных работ подписаны сторонами 20.10.2011, 20.11.2011, 02.12.2011.

Таким образом, предъявленные МКУ «ЛесПаркХоз» требования, связанные с недостатками результата работы по муниципальному контракту № 05000.11.096 от 31.08.2011, обнаружены заказчиком в течение гарантийного срока.

Доводы ООО «Вереск» о несоблюдении истцом претензионного порядка в части требований о  пересадке зеленых насаждений неудовлетворительного качества отклоняются судом апелляционной инстанции как не подтвержденные материалами дела.

В рассматриваемом случае истец обратился в суд с требованиями обязать ответчика заменить погибшие насаждения, а затем уточнил, как указано выше, исковые требования, просил пересадить погибшие и неудовлетворительного качества насаждения, а также применить к ответчику ответственность за ненадлежащее  исполнение гарантийных обязательств.

Ответчик полагает, поскольку требование о пересадке насаждений в неудовлетворительном состоянии отсутствовало как в уведомлении от 20.09.2012, так и в претензии от 12.11.2012, говорилось о замене погибших насаждений, следовательно, истцом не соблюден претензионный порядок, который является в настоящем споре обязательным для сторон. 

Между тем, действия, осуществления которых требует истец: замена погибших насаждений и пересадка насаждений неудовлетворительного качества являются по сути требованием об устранении недостатков выполненных работ, основанных на положениях статьи 723 ГК РФ, рассмотренной выше, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для оставления настоящего иска без рассмотрения.

В представленных в материалы настоящего дела уведомлении и претензии имеются указания на муниципальный контракт от 31.08.2011 № 05000.11.096, в связи с нарушением условий которого они были направлены ответчику, а также указаны улицы, адреса, ориентиры расположения зеленых насаждений, что позволяло ООО «Вереск» определить месторасположение требующих замены растений.

Доводы ООО «Вереск» об отсутствии его вины в гибели насаждений из-за недостаточности предусмотренных контрактом средств для полива, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Частью 3 статьи 401 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов