Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2013 по делу n А70-11040/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 ноября 2013 года

                                                      Дело № А70-11040/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8613/2013) общества с ограниченной ответственностью «Вереск» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2013 года по делу №  А70-11040/2012 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску муниципального казенного учреждения «ЛесПаркХоз» (ОГРН 1027200864371, ИНН 7204004711) к обществу с ограниченной ответственностью «Вереск» (ОГРН 1027200862138, ИНН 7202107983) об обязании пересадить погибшие насаждения и взыскании 88 259 руб. 96 коп,

при участии в судебном заседании представителя от муниципального казенного учреждения «ЛесПаркХоз» - директор Нефедов С.В. (паспорт, на основании распоряжения Администрации города Тюмени № 455-рл от 25.10.2013),

установил:

муниципальное казенное учреждение  «ЛесПаркХоз» (далее – МКУ «ЛесПаркХоз», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Вереск» (далее – ООО «Вереск», ответчик) об обязании пересадить погибшие насаждения согласно прилагаемому перечню погибших насаждений в срок до 10.06.2013 в соответствии с требованиями действующих нормативных актов и взыскании 5 364 руб. 26 коп. неустойки.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту от 31.08.2011 № 05000.11.095.

До разрешения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представил заявление об уточнении исковых требований, в которых просил обязать ответчика пересадить зеленые насаждения (деревья и кустарники) согласно приложениям №№ 1, 2, 3, 4 до 31.10.2013, взыскать 88 259 руб. 96 коп. неустойки.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениям статьи 49 АПК РФ, принял указанные уточнения исковых требований как не противоречащие требованиям действующего законодательства и не нарушающие права и законные интересы других лиц.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.07.2013 по делу № А70-11040/2012 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ООО «Вереск» в пользу МКУ «ЛесПаркХоз» 88 259 руб. 96 коп. неустойки, а также 6 000 руб. государственной пошлины. Обязал ООО «Вереск» пересадить зеленые насаждения (деревья и кустарники) согласно приложениям №№ 1, 2, 3, изложенным в резолютивной части настоящего судебного акта, в срок до 31 октября 2013 года.

Не соглашаясь с решением суда, ООО «Вереск» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Вереск» указывает, что ответчик посредством направленного истцом письма № 953 от 31.08.2012 был приглашен не для составления дефектных актов, а для решения вопроса о передачи зеленых насаждений от МКУ «ЛесПаркХоз» службам заказчика по благоустройству.  Отмечает, что к сентябрю 2012 года акты оказанных услуг были подписаны, следовательно, ответчик не был обязан присутствовать в назначенных на 04, 05, 06, 07 сентября 2012 года встречах. Полагает, что судом не дана оценка доводам ответчика об отсутствии его вины в гибели насаждений из-за недостаточности предусмотренных контрактом средств для полива, а также представленному заключению от 09.07.2013.  По мнению подателя жалобы, риск случайной гибели в порядке статьи 705 ГК РФ несет истец. Полагает, что судом неправильно рассчитана неустойка без учета обстоятельств отсутствия вины ответчика в гибели зеленых насаждений и невозможности ответчика осуществить пересадку зеленых насаждений ввиду окончания вегетационного периода.

От МКУ «ЛесПаркХоз» в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания в соответствие со статьей 123 АПК РФ, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела трудового договора между Администрацией и директором истца, а также распоряжения Администрации города Тюмени № 455-рл от 25.10.2013 о назначении на должность.

В соответствии с абзацем вторым части 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

На основании изложенного, ходатайство истца удовлетворено судом апелляционной инстанции, к материалам дела приобщены копия трудового договора между Администрацией и директором истца, а также распоряжения Администрации города Тюмени № 455-рл от 25.10.2013 о назначении на должность.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав мнение представителя истца, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 31.08.2011 МКУ «ЛесПаркХоз» (заказчик) и ООО  «Вереск» (исполнитель) подписали муниципальный контракт № 05000.11.095 (далее – контракт), в соответствии с пунктом 1.3 которого исполнитель обязуется по заданию заказчика (приложение № 1 к контракту) оказать услуги по компенсационному озеленению путем посадки насаждений многолетних на территории Центрального и Калининского административных округов города Тюмени, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Согласно пункту 2.2 контракта окончательная цена настоящего контракта составляет 8 713 861 руб. 28 коп.

Ответчик в подтверждение выполнения работ по контракту представил подписанные сторонами акты оказанных услуг от 20.10.2011 № 136, от 02.12.2011 № 164, от 02.12.2011 б/н, от 20.09.2011 № 127, от 02.12.2011 № 145  (том 1 л. 66-68, 70-86).

Пунктом 5.2.12 контракта установлены требования к гарантиям качества оказываемых услуг: на  приживаемость  посадочного  материала  после  посадки  устанавливается срок гарантии: для лиственных пород - 2 года; для хвойных пород - 3 года с момента подписания акта оказанных услуг; на оказанные услуги по компенсационному озеленению (заготовке, доставке, хранению, посадке саженцев, установке штырей, фиксированию растяжками, уходу за саженцами) - в течение 12 месяцев со дня подписания акта оказанных услуг. Если в период гарантийного срока выявятся дефекты по оказанным услугам, то исполнитель обязан устранить их за свой счет в течение 10 календарных дней с момента предъявления соответствующей претензии заказчиком. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, исполнитель обязан предоставить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Как указывает истец, ответчиком перечисленные требования контракта выполнены не в полном объеме, в частности, не заменены погибшие насаждения, в связи с чем, истец направил ответчику уведомление от 20.09.2012 по замене части погибших насаждений до 30.10.2012 (том 1 л. 14).

В ответном письме от 28.09.2012 № 195 ответчик сообщил, что причиной гибели насаждений явилась аномальная жаркая температура лета 2012 года, что относится к обстоятельствам непреодолимой силы (том 2 л. 41).

На основании пункта 7.4 контракта исполнитель по требованию заказчика своими силами и за свой счет в срок, установленный настоящим контрактом, устраняет недостатки, допущенные по своей вине в результатах оказанных услуг. В случае не устранения указанных недостатков исполнитель в течение пяти рабочих дней с момента окончания указанного срока уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости услуг, в результатах которых выявлены недостатки.

Поскольку замечания заказчика ответчиком устранены не были, истец предъявил исполнителю претензию от 12.11.2012 № 1306 с требованием о замене погибших насаждений и уплате неустойки, которая получена ответчиком согласно отметке на документе и оставлена ответчиком без удовлетворения (том 1 л. 15-17).

Вышеуказанные обстоятельства явились причиной для обращения истца в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

В соответствии со статьями 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Претензии, связанные с ненадлежащим качеством результата работ, могут быть предъявлены заказчиком к подрядчику по правилам, установленным статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно данной норме, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Из материалов дела усматривается, что истцом в выполненных ответчиком работах были обнаружены недостатки, которые в добровольном порядке подрядчиком не были устранены. При этом, как верно отмечено судом, указанные недостатки были обнаружены в период установленного гарантийного срока.

Получив уведомление от 20.09.2012, претензию от 12.11.2013, ответчик содержащиеся в нем данные не опроверг, свой акт осмотра не представил, новую дату осмотра не назначил, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы истца о неисполнении ответчиком обязательств по пересадке насаждений, перечисленных в перечне погибших насаждений, являющемся приложением к претензии (том 1 л. 16-17).

Ответчик, заявляя возражения по поводу определения качества насаждений, указывал на  неправомерность требований истца о замене деревьев и кустарников, которые, по мнению подателя жалобы, имеют признаки жизнеспособности.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя названные доводы подателя жалобы, отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1.4 контракта качество услуг должно соответствовать требованиям действующих законодательных и иных нормативных документов, в том числе приказу Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 15.12.1999 № 153 «Об утверждении правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации».

На основании пунктов 5.12 и 5.13 Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации, утвержденного приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 № 153 качественное состояние зеленных насаждений определяется, по следующим признакам: 1. деревья: - хорошее - деревья здоровые, нормально развитые, признаков болезней и вредителей нет; повреждений ствола и скелетных ветвей, ран и дупел нет; - удовлетворительное - деревья здоровые, но с замедленным ростом, неравномерно развитой кроной, недостаточно облиственные с наличием незначительных повреждений и небольших дупел; - неудовлетворительные - деревья сильно ослабленные, ствол имеет искривления; крона слабо развита; наличие усыхающих или усохших ветвей; прирост однолетних побегов незначительный, суховершинность; механические повреждения ствола значительные, имеются дупла; 2. кустарники: - хорошее - кустарники нормально развитые, здоровые, густо облиственные по всей высоте, сухих и отмирающих ветвей нет. Механических повреждений