Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2013 по делу n А70-11040/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и поражений болезнями нет. Окраска и величина листьев нормальные; - удовлетворительное - кустарники здоровые, с признаками замедленного роста, недостаточно облиственные, с наличием усыхающих побегов, кроны односторонние, сплюснутые, ветви частично снизу оголены; имеются незначительные механические повреждения, повреждения вредителями; - неудовлетворительное - ослабленные, переросшие, сильно оголенные снизу, листва мелкая, имеются усохшие ветви и слабо облиственные, с сильными механическими повреждениями, поражение болезнями.

Следовательно, как верно отмечено судом, указанная истцом в двусторонних актах осмотра характеристика фактического состояния насаждений с учетом положений Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации соответствует неудовлетворительным признакам качественного состояния спорных насаждений

Признавая несостоятельными доводы подателя жалобы об отсутствии его вины в гибели насаждений из-за недостаточности предусмотренных контрактом средств для полива, коллегия суда обращает внимание, что поскольку ответчик принял на себя обязательства по уходу за насаждениями за определенную контрактом цену в отсутствии условия о частоте полива, следовательно, на ООО «Вереск» возложена обязанность по обеспечению сохранности и жизнеспособности растений в любых погодных условиях.

Кроме того, по общему правилу лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено специальное правило, согласно которому лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Названная норма устанавливает повышенную ответственность лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Непредотвратимость события означает независимость от воли нарушителя обязательства, чрезвычайность - его непредвиденность.

Аномальная жара, на которые ссылается в апелляционной жалобе ООО «Вереск», обстоятельством непреодолимой силы, освобождающим ответчика от ответственности перед истцом, не является, поскольку в данном случае на основании пункта 1 статьи 2 ГК РФ относится к предпринимательскому риску и основанием для увеличения цены контракта не является.

Сам по себе факт неблагоприятных погодных условий в виде аномальной жары не является безусловным и существенным основанием для неисполнения обязательств по контракту, поскольку закон обязывает доказать причинно-следственную связь между неблагоприятными условиями и неисполнением договора. Между тем, заявитель документального подтверждения того, что им были предприняты все меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, не предоставил.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции относительно оценки представленного в дело заключения от 09.07.2013, коллегия суда отмечает, что названное заключение содержание составленных в ходе рассмотрения настоящего дела сторонами актов не опровергает. Напротив из заключения от 09.07.2013 усматривается, что спорные деревья и кустарники выделяются из общей массы деревьев по внешнему виду, что свидетельствует о неполучении заказчиком того результата, на который он рассчитывал при заключении контракта.

Довод подателя жалобы об отсутствии у ответчика обязанности по пересадке отсутствующих деревьев, на месте которых обнаружены пни, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным, поскольку учитывая особенность рассматриваемого контракта – посадка насаждений и уход за ними, ответчик, заключив названный контракт № 05000.11.095 от 31.08.2011, принял на себя обязательство по обеспечению наличия насаждений в надлежащем виде на весь гарантийный период.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Неисполнение должником обязательства в виде конкретной обязанности в установленный для нее срок является нарушением принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 ГК РФ) и порождает обязательства, связанные с его невыполнением (уплата неустойки, возмещение убытков).

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка (статья 329 ГК РФ).

В силу статьи 330 ГК РФ при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору определённую законом или договором неустойку.

Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.4 контракта установлено, что исполнитель по требованию заказчика своими силами и за свой счет в срок, установленный настоящим контрактом, устраняет недостатки, допущенные по вине в результатах оказанных услуг. Исполнитель в случае не устранения указанных недостатков в течение пяти рабочих дней с момента окончания указанного срока уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости услуг в результатах которых выявлены недостатки.

Поскольку действия по устранению недостатков работ ответчиком исполнены не были, требования истца о применении к ответчику договорных санкций правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными.

По расчету истца размер неустойки за период с 31.10.2012 по 22.07.2013 составил 88 259 руб. 96 коп.

Контррасчет ответчиком в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлен.

Повторно проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции признает его арифметически верным, документально подтвержденным и соответствующим условиям заключенного контракта № 05000.11.095 от 31.08.2011.

Таким образом, удовлетворив требования истца в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

В части доводов подателя жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора, коллегия суда отмечает, что согласно пунктам 8.1 и 8.3 контракта стороны установили, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта, будут разрешаться сторонами путем переговоров с соблюдением претензионного порядка.  Претензия подлежит рассмотрению и разрешению в течение пяти рабочих дней с момента ее получения, если иные сроки рассмотрения не предусмотрены настоящим контрактом.

Исходя из буквального значения содержащихся в указанных пунктах контракта слов и выражений, согласно статье 431 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу,  что данным пунктом предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования спора, возникшего в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по настоящему договору. Обращаясь с иском, возникшим в связи с ненадлежащим исполнением условий контракта, истец исходя из смысла условий контракта, должен доказать факт получения ответчиком претензии. При этом претензия должна содержать перечень нарушений, за которые она начисляется.

В рассматриваемом случае истец в качестве предмета исковых требований заявил об  обязании ответчика заменить погибшие насаждения, далее, уточнив в порядке статьи 49 АПК РФ заявленные требования, просил пересадить погибшие и неудовлетворительного качества насаждения, а также применить к ответчику ответственность за ненадлежащее  исполнение гарантийных обязательств.

По мнению ответчика, поскольку требование о пересадке насаждений в неудовлетворительном состоянии отсутствовало как в уведомлении от 20.09.2012, так и в претензии от 12.11.2012, только говорилось о замене погибших насаждений, следовательно, истцом не соблюден претензионный порядок, который является в настоящем споре обязательным для сторон.

Обоснованно отклонив вышеизложенные доводы ответчика, суд первой инстанции правильно указал, что поскольку действия, осуществления которых требует истец (замена погибших насаждений и пересадка насаждений неудовлетворительного качества) являются, по сути, требованием об устранении недостатков выполненных работ, основанных на положениях статьи 723 ГК РФ, по которым истцом досудебный порядок соблюден посредством направления претензии № 1306 от 12.11.2012, основания для оставлении иска без рассмотрения в части требований пересадки зеленых насаждений неудовлетворительного качества отсутствуют.

Указанные обстоятельства установлены судом первой инстанции полно и правильно, основания для переоценки изложенных в обжалуемом судебном акте выводов не имеется.

Таким образом, в апелляционной жалобе не приведено никаких аргументов в обоснование незаконности судебного акта в части применения норм материального права, на основании чего основания для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2013 года по делу №  А70-11040/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина

Н.А. Рябухина