Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2013 по делу n А70-4707/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

закупок Тюменской области).

В рассматриваемом случае нарушение прав Заказчика и Уполномоченного органа подтверждается оспариваемым решением антимонопольного орган от 22.03.2013, вменяющим Заказчику и Уполномоченному органу нарушение части 1 статьи 9, части 2 статьи 28 Федерального закона № 94-ФЗ, и возложение на них административной ответственности за утверждение конкурсной документации не соответствующей действующему законодательству.

При этом Уполномоченный орган наряду с Заказчиком несут равные права и обязанности в части соблюдения норм Федерального закона № 94-ФЗ при подготовке конкурсной документации и проведении процедуры размещения заказа, а так же несут солидарную ответственность.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части подлежат отклонению.

Податель жалобы полагает, что государственный ли муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по своей природе является двухсторонней сделкой,  следовательно, заключение трехстороннего контракта, в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о размещении заказов, не допускается.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными доводами ФАС России в связи со следующим.

Частями 1, 2 статьи 9 Закона о размещении заказов установлено, что под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Как следует из положений Гражданского кодекса Российской Федерации, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Гражданским кодексом Российской Федерации прямо предусмотрена возможность заключения многосторонних договоров (статья 154 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Также, в силу части 2 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации, к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, заключение государственного или муниципального контракта по результатам торгов, а равно его изменение осуществляются посредством выражения согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Заключение трехстороннего контракта не противоречит ни положениям Закона о размещении заказов, которым не ограничено количество сторон муниципального контракта, ни нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, которыми прямо предусмотрено заключение многосторонних договоров (статьи 154 и 420 Гражданским кодексом Российской Федерации).

Кроме того, статьей 764 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 4 Закона о размещении заказов определены стороны по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для удовлетворения государственных или муниципальных нужд.

При этом государственными заказчиками могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, а также казенные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Со стороны подрядчика может выступать любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации допускают заключение трехсторонних договоров. Особые требования к субъектному составу государственного контракта Законом не предусмотрены.

Порядок заключения контракта по результатам проведения открытого конкурса устанавливается статьей 29 Закона о размещении заказов, в которой отсутствуют запрещающие нормы о заключении трехсторонних контрактах.

Действительно, предложенный участникам размещения заказа проект государственного контракта является трехсторонним (том 1 л.д. 108-118). Сторонами контракта являются ГКУ ТО «Управление автомобильных дорог» - «заказчик», ГКУ «Дорожная дирекция ЯНАО» - «Технический заказчик» и победитель конкурса - «подрядчик». Проект содержит положения, определяющие права и обязанности всех сторон и соответствует требованиям статьи 9 Закона о размещении заказов.

В рассматриваемом случае заключение многостороннего государственного контракта кроме прочего, обусловлено особенностями современных инвестиционно-строительных правоотношений, а также наличием трёхсторонней целевой Программы по реализации Договора между органами государственной власти Тюменской области, Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.08.2004 № 150 «Сотрудничество», предусматривающей финансирование работ за счёт бюджета Тюменской области, в рамках которой и был размещён данный государственный заказ.

При этом ГКУ ТО «Управление автомобильных дорог» в данных правоотношениях, согласно условиям контракта, выступает в качестве плательщика, поскольку финансирование контрактных работ осуществляется за счёт бюджета Тюменской области.

Следовательно, заключение государственного контракта между государственным заказчиком и исполнителем с включением в государственный контракт иного лица, в том числе в качестве плательщика по данному контракту, допустимо и действующим законодательством не запрещено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заключение трехстороннего контракта по итогам размещения заказа не противоречит ни положениям Федерального закона № 94-ФЗ, которым не ограничено количество сторон государственного контракта, ни нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, которыми прямо предусмотрено заключение многосторонних договоров (статьи 154 и 420 ГК РФ).

Доводы апелляционной жалобы в рассматриваемой части являются необоснованными и подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Также судебная коллегия считает необоснованными доводы апелляционной жалобы об отсутствии в конкурсной документации содержания понятия «аналогичные виды работ», что, по мнению подателя жалобы, является нарушением части 7 статьи 28 Федерального закона № 94-ФЗ.

В силу пункта 1 части 4 статьи 22 Федерального закона № 94-ФЗ, конкурсная документация на основании частей 2 - 4 статьи 25 настоящего закона должна содержать требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в конкурсе и инструкцию по ее заполнению.

Согласно части 1 статьи 25 Федерального закона № 94-ФЗ для участия в конкурсе участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 1 части 3 статьи 25 Федерального закона № 94-ФЗ заявка должна содержать документы, подтверждающие квалификацию участника размещения заказа, в случае проведения конкурса на выполнение работ, оказание услуг, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника размещения заказа.

При этом часть 4.1 статьи 28 Федерального закона № 94-ФЗ указывает, что конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием, предусмотренным пунктом 1.1 части 4 настоящей статьи, вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Частями 1, 2 статьи 22 Федерального закона № 94-ФЗ установлено, что конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Содержание конкурсной документации регламентировано частью 4 названной статьи.

В силу части 7 статьи 28 Федерального закона № 94-ФЗ порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. При установлении порядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством Российской Федерации предусматриваются виды критериев из указанных в части 4 настоящей статьи, их содержание и значимость таких критериев в зависимости от видов товаров, работ, услуг.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 № 722 утверждены Правила оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - Правила оценки).

Пунктом 5 Правил оценки установлено, что оценка заявок производится на основании критериев оценки, их содержания и значимости, установленных в конкурсной документации, в соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ и настоящими Правилами.

В соответствии с пунктом 28 Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 № 722, для определения рейтинга заявки по критерию «качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг» в конкурсной документации устанавливаются: предмет оценки и обязательно исчерпывающий перечень показателей по данному критерию; максимальное значение в баллах для каждого показателя указанного критерия - в случае применения нескольких показателей. При этом сумма максимальных значений всех установленных показателей составляет 100 баллов; максимальное значение в баллах для указанного критерия, равное 100 баллам, - в случае неприменения показателей.

В представленной в материалы дела конкурсной документации установлены следующие критерии

По лоту №1:

1. Цена контракта (единица измерения - рубль): (удельный вес) - 80%.

2. Квалификация участников конкурса: (удельный вес) - 20%.

2.1 наличие выполненных договоров (контрактов) по аналогичным видам работ за последние 6 (шесть) лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, при этом стоимость по каждому договору (контракту) составляет не менее 30 (тридцати) процентов начальной (максимальной) цены контракта - максимальное значение 60 баллов, в том числе:

- наличие - 60 баллов;

- отсутствие - 0 баллов.

Для подтверждения выполнения данных работ необходимо представить копию разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

2.2 наличие у участника конкурса производственных мощностей и технологического оборудования, максимальное значение - 40 баллов, в том числе:

наличие стационарных и передвижных бетонных и асфальтобетонных заводов - 40 баллов, отсутствие - 0 баллов; подтвержденных участником конкурса документально (копия технического паспорта, документ, подтверждающий право пользования и/или владения данным имуществом).

Суд верно отметил, что отраженные в пункте 18.11 конкурсной документации критерии оценки, являются ничем иным как критериями качества услуг, квалификации участника конкурса при размещении заказа на оказание услуг, сроков оказания услуг, то есть, теми критериями, которые предусмотрены Законом о размещении заказов и Правилами.

Судом правомерно указано, что конкурсная документация открытого конкурса № КО-009/13 в полном объеме содержит информацию о критериях оценки заявок на участие в конкурсе, порядок оценки сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Также суд пришел к верному выводу о том, что «аналогичные работы» это работы сходные, подобные предмету размещаемого заказа. Поскольку предметом контракта является - Выполнение работ по реконструкции объекта «Автомобильная дорога Сургут-Салехард, участок ж/д ст. Ныда -п.Пангоды, км807 - км862», V пусковой комплекс, то аналогичными видами работ будет выполнение соответствующих работ по реконструкции автомобильных дорог. В связи с чем оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе по данному критерию будет осуществляться по аналогичным видам работ, предусмотренным предметом контракта.

Ссылка в апелляционной жалобе на положения Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации» в подтверждении своих доводов о необходимости обязательного указания в документации понятия «аналогичные виды работ» является необоснованной, поскольку указанный Федеральный закон не подлежит применению в рассматриваемом случае.

Так, приведенная ФАС России в апелляционной жалобе классификация автомобильных дорог, устанавливает какие автомобильные дороги бывают в зависимости от их назначения и категории, однако данная классификация не имеет отношение к размещению заказа и предмету рассматриваемого спора.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу верно указал, что включение в содержание понятия «аналогичные виды работ» только одного из видов автомобильной дороги приведет к ограничению конкуренции участников размещения заказа, которые имеют опыт работ по реконструкции автомобильных дорог регионального и муниципального уровня.

Более того, судом установлено, что 26.02.2013 Уполномоченным органом опубликовано разъяснение на запрос о том, какие работы будут являться аналогичными видами работ.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами арбитражного суда о том, что содержание показателя «наличие выполненных договоров (контрактов) по аналогичным видам работ за последние 6 (шесть) лет» является правомерным и соответствует требованиям части 7 статьи 28 Федерального закона № 94-ФЗ, а доводы ФАС России в рассматриваемой части, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению.

Ссылка ФАС России в апелляционной жалобе на материалы судебной арбитражной