Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2013 по делу n А46-14071/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 ноября 2013 года

                                                         Дело № А46-14071/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рябухиной Н.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3495/2013) Администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 11.03.2013 по делу № А46-14071/2012 (судья Аристова Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Сибирские строительные технологии» (ОГРН 1065506036342, ИНН 5506065450) к Администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области (ОГРН 1055541008764, ИНН 5522006275), третьи лица: открытое акционерное общество Корпорация «Монтажспецстрой», Министерство культуры Омской области, Администрация Муромцевского муниципального района Омской области, о взыскании 7 680 929 руб. 56 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от общества с ограниченной ответственностью «Сибирские строительные технологии» - представителя Овчаренко С.А. по доверенности от 25.06.2013, сроком действия 1 год;

от Администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области - представителя Михайлова Е.В. по доверенности № 1 от 01.04.2013 сроком действия по 05.03.2014, главы Горбанина Ф.А. по удостоверению № 29 от 01.01.2013;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибирские строительные технологии» (далее – ООО «Сибирские строительные технологии», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области (далее – Администрация, ответчик) о взыскании задолженности в размере 7 680 929 руб. 56 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.05.2012 к участию в деле № А46-14071/2012 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество Корпорация «Монтажспецстрой», Администрация Муромцевского муниципального района Омской области и Министерство культуры Омской области.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.03.2013 по делу № А46-14071/2012 с муниципального образования Муромцевское городское поселение Муромцевского муниципального района Омской области в лице Администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области за счёт средств казны Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области в пользу ООО «Сибирские строительные технологии» взыскано 4 629 891 руб. 51 коп., в том числе 3 673 204 руб. 51 коп. неосновательного обогащения, 956 687 руб. задолженности за товар, а также судебные расходы по оплате услуг по проведению экспертизы в сумме 51 032 руб. 26 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскано 24 391 руб. 30 коп. государственной пошлины. Экспертному учреждению с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области перечислены денежные средства в размере 128 480 руб., внесённые на основании платёжного поручения от 10.07.2012 № 343, в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы. Ответчику с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области возвращены денежные средства в размере 120 руб., внесённые на основании платёжного поручения от 10.07.2012 № 343.

Не согласившись с решением суда, ответчик в апелляционной жалобе просил его отменить в части взыскания с него 4 629 891 руб. 51 коп. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, в связи с чем неправомерно удовлетворил исковые требования в оспариваемой части.

Определением от 08.07.2013 по делу № А46-14071/2012 Восьмой арбитражный апелляционный суд назначил дополнительную экспертизу, проведение которой поручил сотруднику общества с ограниченной ответственностью «Проектный Центр «КАПИТЕЛЬ» (город Омск, ул. Голика 2, кв. 37) Макееву Сергею Александровичу, эксперту в области промышленной безопасности зданий и сооружений, доктору технических наук, профессору, заведующему кафедрой «Строительные конструкции» СиБАДИ. Производство по делу приостановлено.

   Определением от 02.10.2013 в связи с поступлением экспертного заключения  № 04.09.2013-СЭ от 02.10.2013 производство по делу возобновлено.

   Представители открытого акционерного общества Корпорация «Монтажспецстрой», Министерства культуры Омской области, Администрации Муромцевского муниципального района Омской области, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. От Администрации Муромцевского муниципального района Омской области поступило письменное ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие её представителя. Ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено. На основании части 1 статьи 266, частей 2, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие представителей третьих лиц.

Представитель истца в судебном заседании 12.11.2013 представил письменное возражение на заключение судебно-строительной экспертизы. Заявил письменное ходатайство о вызове эксперта Макеева С.А. для дачи пояснений по заключению.

Представитель ответчика оставил вопрос о разрешении заявленного ходатайства на усмотрение суда. Заявил ходатайство о перерыве в судебном заседании для подготовки письменных возражений на доводы истца.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 86 АПК РФ, удовлетворил ходатайство истца о вызове эксперта, в связи с чем объявил в судебном заседании перерыв до 19.11.2013.

Эксперту предложено представить документы, подтверждающие его квалификацию, на отсутствие которых ООО «Сибирские строительные технологии» указывает в возражении на заключение судебно-строительной экспертизы, а также пояснения относительно вопросов, приведённых ООО «Сибирские строительные технологии» в данном возражении.

От ответчика поступили письменные возражения на доводы истца относительно заключения эксперта, от истца – письменные возражения на заключение эксперта.

Истцом к возражению на заключение судебно-строительной экспертизы приложены доказательства (копии локально-сметных расчетов №№ 1-4, реестра на сдачу исполнительной технической документации, реестра передачу проектной и исполнительной документации по досуговому клубу, реестра смет, реестра передачи документации, письма истца от 29.03.2012 о причинах протечки, письма истца от 29.07.2010 о согласовании кровли, ведомости недоделок, технические условия на присоединение к тепловым сетям, таблицы по объёму и стоимости финансирования работ, указанных в локальных сметных расчетах).

Представитель истца пояснил, что все документы, приложенные к возражению на заключение судебно-строительной экспертизы, кроме реестров передаваемых документов, письма № 56 от 29.07.2010, технических условий на присоединение, имеются в материалах дела. Названные документы не представлены ранее, так как соответствующие вопросы не возникали.

Эксперт Макеев С.А. пояснил, что является сотрудником ООО «Проектный центр «КАПИТЕЛЬ», в доказательство чего представил трудовой договор (контракт)  № 1 от 01.01.2013. Указал, что документы, подтверждающие его квалификацию, приложены к заключению эксперта. Пояснил, что удостоверение непосредственно на проведение экспертизы жилых зданий не выдаётся, поскольку она проводится по мере необходимости. Применение Методических указаний по обследованию фундаментов турбоагрегатов РД 34.21.323-95 обоснованно в заключении. Проверка качества бетона сначала произведена с использованием молотка путём совершения ударов по поверхности и осмотра появившихся трещин, так как такой способ проверки существует. Затем был использован прибор «Пульсар-1.1», прошедший поверку. В тексте заключения допущена опечатка в наименовании данного прибора, вместо «Пульсар-1.1», указано «Пульсар-1.2». Сообщил, что на осмотр объекта он выезжал дважды, о чём предварительно уведомлял Администрацию. Подрядчика о необходимости явки для участия в осмотре извещала Администрация. Последствия ударов молотком оценивались визуально, руководящих разъяснений по этому способу проверки не имеется. Показания прибора «Пульсар-1.1» фиксировались в протоколе. Проверка с помощью данного прибора проводилась в присутствии представителей заказчика и подрядчика. Протокол к заключению эксперта не приложен. В актуализированных СНиПах применённые положения не изменены. При исследовании вентиляции руководствовался рабочим проектом. Помещения, в которых отсутствует вентиляция, отражены в разделе «Система вентиляции», лист 10 заключения. В заключении указаны основные причины выявленных недостатков. Критерии относимости недостатков работ к «устранимым» и «неустранимым» не известны. Так поставлен вопрос в определении суда.

Представитель Администрации поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить в части удовлетворения требований, апелляционную жалобу – удовлетворить. Представил почтовые квитанции, подтверждающие направление отзыва на возражения на экспертизу в адрес третьих лиц. Возразил против приобщения к материалам дела представленных истцом документов, так как суд первой инстанции при назначении экспертизы запрашивал все документы, касающиеся выполнения работ. Лицо, указанное получателем в реестрах, является штатным сотрудником Администрации, но он никакие документы от подрядчика не получал. Указал, что при заключении договора предполагалось, что работы по благоустройству территории будут выполнены подрядчиком, это обычная практика. Пояснил, что оборудование подлежало поставке и установке в рамках договора. Так как во исполнение договора было перечислено около 45 млн. руб., установленное оборудование также оплачено. Проект не корректировался.

Глава Администрации сообщил обстоятельства заключения и исполнения договора.

Представитель ООО «Сибирские строительные технологии» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что эксперт Макеев С.А. провел экспертизу ненадлежащим образом. Об осмотре объекта представитель подрядчика извещался только один раз.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказал в приобщении к материалам дела представленных истцом документов, которые не были представлены суду первой инстанции, поскольку как усматривается из материалов дела, суд первой инстанции предлагал представить сторонам все необходимые документы, касающиеся выполнения работ, предъявленных к оплате, уважительные причины их непредставления суду первой инстанции не названы.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, эксперта Макеева С.А., суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции») в обжалуемой части и считает его подлежащим отмене.

По условиям подписанного 02.04.2010 между Администрацией (заказчик) и ООО «Сибирские строительные технологии» (генеральный подрядчик) договора генерального подряда № 2-04, генеральный подрядчик принимает на себя обязательство собственными и привлечёнными силами и средствами на основании технического задания (приложение № 1 к договору) осуществить проектирование и строительство объекта - досугового клуба общего профиля в с. Петропавловка Муромцевского района Омской области (пункты 1.1, 2.1 договора).

Согласно пункту 3.1 договора генерального подряда № 2-04 от 12.04.2010  общая стоимость работ по договору составляет 30 650 000 руб. и состоит из суммы стоимости работ, выполняемых генподрядчиком на основании настоящего договора.

В пунктах 4, 9 договора генерального подряда № 2-04 от 12.04.2010 предусмотрено, что во исполнение обязательств заказчика оплата за выполненные работы производится инвестором.

Оплата по договору производится в следующем порядке:

- инвестор в течение пяти дней с момента подписания настоящего договора выплачивает генподрядчику авансовый платёж в размере 13,3% от общей стоимости работ, определённой в пункте 3.1 настоящего договора, что составляет 4 000 000 руб. (пункт 4.1.1 договора);

- оплата работ, предусмотренных пунктами 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.5, производится инвестором поэтапно на основании оформленного сторонами акта сдачи-приёмки работ, выполненных по соответствующему этапу с пропорциональным удержанием ранее выплаченного аванса (пункт 4.1.2 договора);

- оплата работ, предусмотренных пунктом 2.1.4, производится инвестором за фактически выполненные работы за отчётный период (месяц) на основании подписанных сторонами акта о приёмке выполненных работ по форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме № КС-3 за отчётный период с пропорциональным удержанием ранее выплаченного аванса (пункт 4.1.3 договора).

В соответствии с пунктом 11.2 договора   генерального подряда № 2-04 от 12.04.2010  после выполнения всех работ, предусмотренных настоящим договором, генподрядчик на основании оформленного акта ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта передаёт заказчику завершённый строительством результат работ по итоговому акту сдачи-приёмки выполненных работ по договору, передаёт четыре комплекта исполнительной документации. После подписания сторонами итогового акта приёмки-сдачи выполненных работ по договору генподрядчик продолжает нести ответственность за качество выполненных работ, использованные материалы и оборудование в течение всего гарантийного срока.

Обнаруженные заказчиком в ходе выполнения работ и в течение гарантийного срока некачественно выполненные