Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2013 по делу n А46-14071/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

работы оформляются двухсторонним актом, подписанным заказчиком и генподрядчиком, отражающим существо недостатка и срок его устранения (пункт 14.1).

Сроки выполнения работ определены и согласованы сторонами в календарном плане работ (приложение № 2 к договору).

Дополнительным соглашением от 30.06.2011 № 1 к договору генерального подряда № 2-04 от 12.04.2010 стороны увеличили стоимость работ по договору на сумму 6 550 000 руб. на устройство подпорной стенки для объекта и дополнительные работы по отделке объекта, согласовав при этом изменения в календарном плане работ.

Дополнительным соглашением от 12.07.2011 № 2 к договору генерального подряда № 2-04 от 12.04.2010 стороны увеличили стоимость работ по договору на сумму 3 500 000 руб. на приобретение и монтаж оборудования и инвентаря, элементов интерьера и мебели для объекта.

01.11.2011 подписан акт приёмки законченного строительством объекта - досугового клуба общего профиля в с. Петропавловка Муромцевского района Омской области.

Обращаясь с настоящим иском в суд, ООО «Сибирские строительные технологии» сослалось на то, что выполнило работы, предусмотренными локально-сметными расчётами к договору генерального подряда № 2-04 от 12.04.2010 на общую сумму 43 668 086 руб. 56 коп., что подтверждается представленными двухсторонними актами о приёмке выполненных работ по форме № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, однако работы оплачены частично на сумму 36 955 125 руб., в связи с чем задолженность Администрации составляет 6 712 961 руб. 56 коп.

Кроме того, по утверждению истца, по представленным в материалы дела товарным накладным ООО «Сибирские строительные технологии» произвело поставку товара на общую сумму 956 687 руб., оплата за который ответчиком не произведена, а также перечислило обществу с ограниченной ответственностью «Сибирь-Ресурс» по поручению ответчика денежные средства в размере 11 281 руб. в отсутствие к тому правовых оснований и встречного эквивалента.

   Как отмечено выше, принятое по результатам рассмотрения иска ООО «Сибирские строительные технологии» решение суда от 11.03.2013, оспаривается ответчиком в части взыскания 3 673 204 руб. 51 коп. неосновательного обогащения и 956 687 руб. задолженности за оборудование.

   Суд первой инстанции правильно указал, что отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ).

   Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков (часть 2 статьи 3 Федерального закона № 94-ФЗ).

   Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд производится в порядке, установленном Федеральным законом № 94-ФЗ (статья 5).

   Под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (пункты 1, 2 Федерального закона № 94-ФЗ).

Результатом обязательств истца по договору генерального подряда № 2-04 от 12.04.2010 является объект - досуговый центр общего профиля, строительство которого осуществлялось в с. Петропавловка Муромцевского муниципального района Омской области.

Соответственно, результатом исполнения названного договора является приращение муниципальной собственности в целях удовлетворения муниципальных нужд, в связи с чем суд первой инстанции верно указал, что заключение договора на выполнение таких работ должно было быть осуществлено по результатам размещения муниципального заказа.

Размещение заказа осуществляется путём проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных законом (часть 2 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ).

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 указанного Федерального закона).

В данном случае договор генерального подряда № 2-04 от 12.04.2010 подписан сторонами без соблюдения требований Федерального закона № 94-ФЗ, поскольку муниципальным заказчиком не осуществлялось размещение заказа, проведение торгов с последующим заключением договора с их победителем, что сторонами не оспаривается.

С учётом вышеприведённых обстоятельств договор генерального подряда № 2-04 от 12.04.2010 является недействительным (ничтожным на основании статьи 168 ГК РФ) в силу прямого противоречия положениям Федерального закона № 94-ФЗ.

То обстоятельство, что условиями раздела 4 договора генерального подряда № 2-04 от 12.04.2010 предусмотрена оплата работ инвестором, в отсутствие в договоре, в качестве его стороны инвестора, не освобождает заказчика и подрядчика от соблюдения положений Федерального закона № 94-ФЗ, так как в силу пункта 3 статьи 308, статьи 313 ГК РФ обязательство по финансированию работ за счёт средств казны Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области лежит на Администрации. Соглашение о сотрудничестве (л. 84 т. 3) обязательств открытого акционерного общества Корпорация «Монтажспецстрой» непосредственно перед ООО «Сибирское строительные технологии» также не порождает. Исковые требования адресованы подрядчиком заказчику работ - Администрации.

   В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбережённое имущество (неосновательное обогащение).

   Согласно постановлениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 № 37/13, от 28.05.2013 № 18045/12 взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного (муниципального) контракта является невозможным, поскольку согласно пункту 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

   Вместе с тем, как следует из определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.04.2013 № ВАС-1838/13 по делу № А43-15951/2011 о передаче дела для пересмотра в порядке надзора, в тех случаях, когда речь идет о необходимости выполнения определенных работ (оказания услуг) в интересах заказчика, и когда отсутствуют основания считать, что фактом выполнения работ в интересах заказчика нарушены требования закона о добросовестной конкуренции, неосновательное обогащение подлежит возмещению лицом, заинтересованным в выполнении работ, оказании услуг, несмотря на отсутствие заключенного государственного контракта.

   Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» создание условий для обеспечения поселений, входящих в состав муниципального района, услугами по организации досуга и услугами организаций культуры,  относится к вопросам местного значения муниципального района, в связи с чем, очевидно, что строительство досугового центра общего профиля имеет потребительскую ценность для Администрация.

   В связи с этим, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с правовой квалификацией отношений по строительству досугового центра общего профиля, изложенной в решении суда, полагает, что к ним подлежат применению нормы главы 60 ГК РФ.

В данном случае истец, требующий взыскания неосновательного обогащения, должен доказать, что денежные средства в заявленном размере ответчик сберёг неосновательно, а неосновательное сбережение таких средств осуществлено за счет общества, имеющего право на получение таких средств.

В соответствии с разъяснениями, данными в пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права предоставить возражения по объему и стоимости работ.

С целью правильного разрешения настоящего спора ООО «Сибирское строительные технологии» необходимо представить доказательства, подтверждающие объем, стоимость и качество работ, выполненных на объекте «Досуговый клуб общего профиля в с. Петропавловка Муромцевского района Омской области», в свою очередь, Администрации - доказательства, опровергающие доводы истца, в том числе, сведения о неполном и некачественном характере выполненных обществом работ, их иной стоимости.

При этом заключение эксперта в силу статьи 68 АПК РФ, статьи 720 ГК РФ является допустимым доказательством в подтверждение объема, стоимости и качества выполненных работ.

Суд первой инстанции, признав необходимым определение соответствия объёмов фактически выполненных работ проектно-сметной документации, причин дефектов работ, по ходатайству ответчика назначил экспертизу. Истец возражения по поводу назначения экспертизы не заявил, решение по настоящему делу не обжаловал.

Судом апелляционной инстанции установлено, что судом первой инстанции на разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: соответствуют ли объём и стоимость фактически выполненных работ объёмам и стоимости работ, указанным в локальных сметных расчётах: с № 1 по № 17, с № 19 по № 29, с № 31 по № 33; выявить недостатки фактически выполненных работ, установить, являются ли данные недостатки существенными и неустранимыми; установить причины выявленных недостатков выполненных работ при строительстве объекта.

Как следует из заключения эксперта от 11.02.2013 № 1443/16.1, составленного по результатам экспертизы, проведенной на основании определения суда первой инстанции, общая стоимость фактически выполненных работ, указанных в локально-сметных расчётах № 2, 3, 5, 6, 11, 13, 19, 23-28, 31, с учётом соответствия объёма и стоимости фактически выполненных работ объёмам и стоимости работ, указанным в локальных сметных расчётах № 5, 6, 19, 24-26, 28, 31, составляет 33 462 265 руб.

Объем и общую стоимость фактически выполненных работ, указанных в локально-сметных расчётах № 1, 4, 7-10, 12, 14-17, 20-23, 29, 32, 33, определить в ходе экспертного исследования не представилось возможным в связи со скрытым характером работ.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, ответчик при рассмотрении спора судом первой инстанции заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная эксперта, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Основаниями назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или (и) полнота ранее данного заключения, обусловленные тем, что эксперт сузил объем задания, исследовал не все объекты, не на все вопросы ответил либо какие-то вопросы, имеющие значение для дела, не были перед ним своевременно поставлены.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что имеются основания для назначения дополнительной экспертизы, поскольку как усматривается из заключения государственного учреждения «Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации» эксперт смог только частично ответить на поставленные перед ним вопросы и затруднился определить объём, стоимость и качество ряда фактически выполненных работ.

На разрешение эксперта суд апелляционной инстанции в определении от 08.07.2013 поставил следующие вопросы: соответствуют ли объём и стоимость фактически выполненных работ объёмам и стоимости работ, указанных в локальных сметных расчётах №№ 1, 2, 4, 7-10, 12, 14-17, 20-23, 29, 32, 33; выявить недостатки фактически выполненных работ; установить, являются ли данные недостатки существенными и неустранимыми; установить причины выявленных недостатков выполненных работ при строительстве объекта.

В распоряжение эксперта представлены материалы дела № А46-14071/2012.

Согласно заключению от 02.10.2013, составленному по результатам экспертизы, проведенной при рассмотрении апелляционной жалобы, объём и стоимость фактически выполненных работ не соответствует объёмам и стоимости работ, указанным в локальных сметных расчётах №№ 1, 2, 4, 7-10, 12, 14-17, 20-23, 29, 32, 33, по некоторым позициям. Несоответствие составляет 3 719 495 руб.

Кроме того, согласно заключению от 02.10.2013 имеются существенные недостатки, как устранимые, так и неустранимые. В заключении указаны причины выявленных недостатков выполненных работ.

   Таким образом, экспертом