Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2013 по делу n А75-10027/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

руб. 98 коп.

Указанные документы были направлены в адрес МБДОУ д/с «Мишутка», что не оспаривается последним.

В соответствии с пунктом 4.2 договора № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, не позднее 5 рабочих дней, после получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.1 настоящего договора, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему договору на предмет их соответствия по объемам и по качеству, а также требованиям, изложенным в настоящем договора и сметной документации, и направляет подрядчику подписанный заказчиком акт сдачи-приемки выполненных работ, либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроков их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ, подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки / произвести доработки за свой счет.

Согласно пункту 4.3 договора № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, для проверки соответствия качества выполненных подрядчиком работ требованиям, установленным настоящим договором, а также в случаях явного нарушения качества выполненных работ, заказчик вправе привлекать независимых экспертов.

В силу пункта 4.4. договора № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, в случае получения от заказчика запроса о предоставлении разъяснений касательно результатов работ, или мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ, или акта с перечнем недостатков, необходимых доработок и сроков их устранения, подрядчик в течение 3 рабочих дней обязан предоставить заказчику запрашиваемые к разъяснения в отношении выполненных работ, или в срок, установленный в указанном акте, содержащем перечень выявленных недостатков и необходимых доработок, устранить полученные от заказчика замечаний  / недостатки / произвести доработки и передать заказчику приведенный в соответствии с предъявленными требованиями / замечаниями комплект отчетной документации, отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторный подписанный подрядчиком акт сдачи-приемки выполненных работ.

Таким образом, поведения заказчика при выявлении недостатков в выполненных работах регламентированы пунктами 4.2- 4.4.6 договора № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, предусматривающими  необходимость направления мотивированного отказа, содержащего перечень недостатков или недоработок.

Между тем, МБДОУ д/с «Мишутка» соответствующих действий произведено не было, мотивированный отказ от приемки выполненных ООО «АИН» работ не заявлялся, доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, истец по первоначальному иску на стадии досудебного урегулирования спора должным образом не произвёл приёмку работ по спорным актам с фиксацией недостатков, в случае их выявления, что свидетельствует о недобросовестном исполнении МБДОУ д/с «Мишутка» обязательств, принятых по договору № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012.

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает что, подобное поведение МБДОУ д/с «Мишутка» не лишает его права заявить соответствующие возражения суду, коим истец по первоначальному иску и воспользовался, указав на некачественность выполненных ООО «АИН» работ.

Проверив обоснованность указанных возражений, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству выполненных ООО «АИН» работ, по ходатайству ООО «АИН», определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 13.05.2013 по делу № А75-10027/2012 назначена судебная строительная экспертиза на предмет объема и  качества выполненных работ и стоимости расходов на устранение недостатков.

Проведение экспертизы было поручено ООО «СтройЭкспоЦентр».

Согласно экспертному заключению ООО «СтройЭкспоЦентр» технология и качество выполненных ООО «АИН» работ соответствует СНиП III-10-75 «Правила производства и приемки работ. Глава 10. Благоустройство территории».

По сравнительному анализу акта выполненных работ формы КС-2 № 1 от 30.07.2012 выявлено фактическое перевыполнение объемов работ и использованных материалов, предусмотренным контрактной документацией, по акту формы КС-2 № 1 от 30.07.2012 выполненные объемы работ и используемые материалы соответствуют контрактной документации.

Обнаруженные дефекты выполненных ООО «АИН» работ являются малозначительными, которые не оказывают существенное влияние на потребительские свойства, в первую очередь на назначения, надежность и безопасность асфальтового покрытия территории и спортивной площадки МБДОУ д/с «Мишутка».

МБДОУ д/с «Мишутка» не приведены доводы и обосновывающие их в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертизы; не приведены доказательства отсутствия потребительской ценности у работ, выполненных ООО «АИН»; не опровергну­ты заключения эксперта иными относимыми, допустимыми доказательствами.

МБДОУ д/с «Мишутка», ссылаясь на некачественность выполненных ООО «АИН» работ и не предприняв меры по должной фиксации данных  недостатков, не представил доказательств, подтверждающих такие обстоятельства.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

МБДОУ д/с «Мишутка» должно было представлять доказательства, подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Заказчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии недостатков в выполненных подрядчиком работах, не предпринял мер, направленных на получение указанных доказательств, вследствие чего вынужден нести риск неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, которые в настоящем деле выражаются в рассмотрении спора по имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что МБДОУ д/с «Мишутка» не представило в материалы дела относимые, допустимые и достоверные доказательства, отвечающие положениям ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, опровергающие данные выводы экспертов.

Учитывая, что МБДОУ д/с «Мишутка» не представлено доказательств обратного,  суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, руководствуясь заключением ООО «СтройЭкспоЦентр» признал доказанным факт выполнения ООО «АИН» работ по договору № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 на сумму 3 056 723 руб. 98 коп.

Какие-либо доказательства того, что результат работ, выполненных ООО «АИН», не имеет для МБДОУ д/с «Мишутка» потребительской ценности, истец по первоначальному иску в нарушение статьи 65 АПК РФ также не представил.

Более того, из анализа норм статей 711, 723 ГК РФ следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждается факт выполнения работ ООО «АИН», отсутствие доказательств оплаты работ в сумме 3 056 723 руб. 98 коп. в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил встречные исковые требования о взыскании с МБДОУ д/с «Мишутка» в пользу ООО «АИН» 3 056 723 руб. 98 коп. задолженности.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что МБДОУ д/с «Мишутка» в рамках первоначального иска заявлено требование о взыскании с ООО «АИН» 577 720 руб. 83 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по договору № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012; и ООО «АИН» в рамках встречного иска заявлено требование о взыскании с МБДОУ д/с «Мишутка» 162 235 руб. 62 коп. неустойки за просрочку оплаты работ, выполненных по договору № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований, в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (часть 1 статья 330 ГК РФ).

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В силу пункта 7.1 договора № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, за нарушение срока выполнения работ, указанного в пункте 1.1 договора, подрядчик уплачивает заказчику пеню из расчета 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки. Пеня начисляется со дня, следующего после дня истечения срока поставки товара, установленного пунктом 1.1 договора.

В соответствии с пунктом 7.3 договора № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, за нарушение сроков оплаты выполненных работ по настоящему договору, заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации действующей на день уплаты неустойки за каждый день просрочки. Неустойка начисляется со дня следующего после дня истечения срока, указанного в пункте 2.2 договора.

Из пунктов 7.1 и 7.3 договора № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 следует, что неустойка за нарушение срока выполнения работ и нарушение срока оплаты выполненных работ начисляется после дня истечения срока, указанного в пунктах 1.1 и 2.2 договора соответственно.

Между тем, в пункте 1.1 договора № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 указано на его предмет и не содержится указаний на сроки выполнения работ.

Кроме того, пункт 2.2 договора № 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 предусматривает сроки выполнения работ, а не сроки оплаты выполненных работ.

Таким образом, сторонами не согласован порядок начисления неустойки за нарушение сроков выполнения