Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2013 по делу n А46-5302/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

взимается за правомерное использование произведения.

Утверждение истца об отсутствии необходимости в установлении размера вознаграждения, уплачиваемого при сравнимых обстоятельствах, основано на неправильном толковании норм материального права.

Как разъяснено в пункте 43.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», компенсация в двукратном размере стоимости права использования произведения  определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, при этом при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

Исходя из данных разъяснений при определении компенсации по правилам абзаца третьего статьи 1301 ГК РФ расчет компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения производится исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование. При этом в качестве такой цены следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

В данном случае предполагается, что такое вознаграждение соответствует цене, обычной взимаемой при сравнимых обстоятельствах.

Поэтому истец, обращаясь с настоящим иском, должен был обосновать и подтвердить размер заявленной им компенсации исходя из вознаграждения за правомерное использование права, установленного лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, то есть представить расчет компенсации за нарушенное право на распространение фильма исходя из стоимости такого права (распространение фильма) по договору, предусматривающему неисключительную лицензию на такое право.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств.

При расчете размера компенсации, предъявленной к взысканию с ООО «Триумф Плаза», истец исходит из максимально возможного размера вознаграждения за простую (неисключительную) лицензию на распространение фильма «DyxLess» на носителях, предусмотренного пунктом 1.4.1 лицензионного договора № 046/12_DVD (в редакции дополнительного соглашения от 08.10.2012), регулирующего размер вознаграждения для случаев заключения лицензиатом (ООО «Мистерия +») сублицензионных договоров с третьими лицами.

Однако представленный истцом расчет компенсации не соответствует положениям абзаца третьего статьи 1301 ГК РФ и разъяснениям пункта 43.4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Как следует из условий пунктов 1.4.1, 1.4.2 лицензионного договора, истцу предоставлены права на использование фильма как на основании исключительной лицензии (три исключительных права), так и на основании неисключительной лицензии (семь прав).

Согласно пункту 4.2 лицензионного договора стороны установили, что вознаграждение лицензиара, установленное в настоящем договоре, является вознаграждением за все права использования фильма, предоставляемые лицензиаром по настоящему договору.

За передаваемую лицензиату совокупность прав лицензионным договором № 046/12_DVD предусмотрено обязательство по выплате лицензиару единого вознаграждения в размере 4 700 000 руб. без дифференциации на вознаграждение за каждое право (способ) использования фильма, как за исключительные права, так и за неисключительные права.

Таким образом, сторонами данного лицензионного договора не определен размер вознаграждения, подлежащего выплате лицензиатом лицензиару на основании указанного договора, за неисключительные права на использование фильма.

Базис для расчета предъявленной истцом к взысканию предусмотренной абзацем третьим статьи 1301 ГК РФ компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, отсутствует.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца о правомерности расчета компенсации исходя из размера вознаграждения, согласованного в дополнительном соглашении от 08.10.2012 к лицензионному договору № 046/12_DVD.

Дополнительным соглашением от 08.10.2012 пункт 1.4.1 лицензионного договора № 046/12_DVD дополнен текстом следующего содержания: «При выдаче Лицензиатом разрешений (сублицензий) третьим лицам на территорию Российской Федерации учитывать, что стоимость простой (неисключительной) лицензии на воспроизведение и распространение фильма на носителях за каждый вид переданных прав должна быть не менее одной четвертой части стоимости прав, предусмотренной пунктом 2 Приложения № 1 к настоящему Договору, но не более 1500000 (Одного миллиона пятисот тысяч) рублей».

Судом первой инстанции установлено, что пункт 2 приложения № 1, на который имеется ссылка по тексту дополнительного соглашения, не устанавливает стоимость прав.

В приложении к апелляционной жалобе истец представил новые доказательства: копию дополнительного соглашения №4 от 25.01.2013  к лицензионному договору № 046/12_DVD; копию договора от 20.12.2012 с ООО «ЦентрСервис».

Однако в заседании суда апелляционной инстанции представителем истца, как и в тексте апелляционной жалобы, не заявлено ходатайства о приобщении указанных дополнительных доказательств к материалам дела, не обоснована уважительными причинами невозможность их представления истцом в суд первой инстанции.

 В связи с чем  у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные частью 2 статьи 268 АПК РФ основания рассматривать указанные документы в качестве доказательств по настоящему делу и учитывать при проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции, которому названные документы истцом представлены не были в силу собственного усмотрения, влекущего риск несения истцом неблагоприятных последствий в соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ.  

В пункте 2 приложения № 2 к лицензионному договору № 046/12_DVD установлены размер и порядок выплаты вознаграждения лицензиару (в форме паушального платежа в размере 4 700 000 руб. с указанием сроков выплаты указанной суммы и в форме периодических платежей (роялти) с указанием цены реализации одного носителя и стоимости продажи прав (выдачи сублицензии) третьим лицам, использования прав в процентах от вырученных третьим лицом сумм).

Пункт 1.4.1 лицензионного договора № 046/12J_DVD в части, дополненной     соглашением от 08.10.2012, регламентирует размер вознаграждения по     сублицензионным договорам, которые вправе заключать лицензиат (истец) с третьими лицами (за каждый вид переданных прав – не менее одной четвертой стоимости прав, предусмотренной пунктом 2 приложения № 1, но не более 1 500 000 руб.).

Проанализировав условия пункта 1.4.1 лицензионного договора (в редакции дополнительного соглашения от 08.10.2012), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что в данном пункте отсутствует четкое определение размера вознаграждения за предоставление простой (неисключительной) лицензии на распространение фильма, и не учитывается срок действия сублицензионных договоров.

При этом истец не обосновал, по каким причинам за основу расчета компенсации им принята максимальная сумма вознаграждения (1 500 000 руб.), тогда как условиями дополнительного соглашения от 08.10.2012 установлены допустимые границы, в пределах которых истец вправе устанавливать вознаграждение.

В отсутствие в лицензионном договоре указания на фиксированную цену, по которой истец с согласия лицензиара вправе продать свои права по лицензионному договору любому третьему лицу (без предоставления сторонами права корректировать цену по своему усмотрению), оснований рассматривать указанную в пункте 1.4.1 договора сумму в качестве цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, не имеется.

Как верно указал суд первой инстанции, при оценке критерия «сравнимые обстоятельства» должны учитываться масштабы хозяйствующей деятельности лицензиата (сублицензиата): территория деятельности, возможные объемы распространения таким субъектом аудиовизуальных произведений, соотносимый (экономически целесообразный) с такими масштабами размер допустимого вознаграждения за правомерное использование аудиовизуального произведения, срок распространения фильма на носителях.

Реализация истцом права на предоставление третьим лицам простой (неисключительной) лицензии на распространение фильма «DyxLess» должна быть облечена в соответствующую письменную форму - сублицензионный договор, в котором стороны определяют срок его действия, точный размер вознаграждения по договору.

В материалы дела истцом не представлено ни одного экземпляра лицензионного     договора,     предусматривающего     простую     (неисключительную) лицензию на распространение фильма «DyxLess» и заключенного с хозяйствующим субъектом (сублицензиатом), находящимся с ответчиком в сравнимых обстоятельствах.

Суд не располагает сведениями о том, являлся ли истец на момент заключения сделки розничной купли-продажи фильма «DyxLess», совершенной 13.01.2013, стороной договора, предусматривающего простую (неисключительную) лицензию на распространение фильма «DyxLess» с указанием точного размера вознаграждения, выплачиваемого за неё.

Условие пункта 1.4.1 лицензионного договора № 046/12_DVD, устанавливающее максимальный предел вознаграждения за неисключительное право распространения фильма «DyxLess» на носителях, не определяет сколько-нибудь конкретно размер вознаграждения по сублицензионным договорам, не соотнесено со сроком действия таких сублицензионных договоров (а размер вознаграждения должен быть прямо пропорционален сроку действия лицензии) и не воплощено в конкретных сделках ООО «Мистерия +», направленных на выдачу третьим лицам простых (неисключительных) лицензий на распространение фильма «DyxLess» на носителях.

Поэтому предусмотренные пунктом 1.4.1 лицензионного договора № 046/12_DVD максимальный размер вознаграждения не может быть принят в качестве цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения в смысле абзаца третьего статьи 1301 ГК РФ.

С учетом условий вышеуказанного лицензионного договора, положений абзаца третьего статьи 1301 ГК РФ и разъяснений, содержащихся в пункте 43.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ  от 26.03.2009  №5/29«О некоторых   вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского   кодекса Российской Федерации»,  суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности и недоказанности представленного истцом расчета и обстоятельств, подлежащих доказыванию с учетом избранного истцом вида компенсации.

Требований, исходя из абзаца 2 статьи 1301 ГК РФ, предусматривающего определение размера компенсации по усмотрению суда, истец не заявлял.

Принимая во внимание изложенное, исковые требования ООО «Мистерия +» о взыскании 3 000 000 руб. компенсации являются недоказанными и удовлетворению не подлежат.

Решение суда первой инстанции соответствует по своим выводам фактическим обстоятельствам дела, принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО «Мистерия +» оставляется судом апелляционной инстанции без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

При изготовлении резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции от 28.11.2013 была допущена описка в наименовании суда, в которой подается кассационная жалоба на постановление суда апелляционной инстанции: указан Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, тогда как следует – Суд по интеллектуальным правам.

На основании части 3 статьи 274 АПК РФ дела о защите интеллектуальных прав, рассмотренные арбитражными судами субъектов Российской Федерации в качестве суда первой инстанции и арбитражными апелляционными судами, в качестве суда кассационной инстанции рассматривает Суд по интеллектуальным правам.

Учитывая, что исправление указанной описки в тексте постановления не затрагивает существа судебного акта, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 179 АПК РФ исправляет допущенную описку.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Омской области от 07.08.2013 по делу №  А46-5302/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков

Ю.М. Солодкевич