Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2013 по делу n А81-109/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

к объёму работ) и согласованных сторонами условий контракта.

            Определённый экспертом объём вынутого грунта как таковой судом первой инстанции не учитывался при расчёте суммы задолженности, подлежащей взысканию с ответчика.

            То есть, при расчёте суммы задолженности  судом первой инстанции во внимание были приняты объёмы работ истца, которые были согласованы и приняты ответчиком в актах от 20.09.2012 и 21.09.2012.

            Иной объём работ, меньший по сравнению с указанным в актах от 20.09.2012 и 21.09.2012 объёмом работ, ответчиком в соответствии со статьёй 65 АПК РФ суду не доказан.

            Напротив, имеющееся в деле экспертное заключение эксперта Кусовой Е.В., в котором объём работ оказался даже выше установленного сторонами в актах от 20.09.2012 и от 21.09.2012,  лишь подтвердило обоснованность требований истца, основанных  на актах от 20.09.2012 и от 21.09.2012.

            Доводы апелляционной жалобы ответчика фактически сводятся к оспариванию результатов экспертного заключения и представляют собой возражения по поводу поручения проведения судебной экспертизы Федеральному бюджетному учреждению «Администрация Обского бассейна водных путей и судоходства».

            По мнению суда апелляционной инстанции, доводы апелляционной жалобы ответчика не опровергают правильности вывода суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований.

Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.

Согласно части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

На основании представленных в дело доказательств арбитражный суд в соответствии с положениями части 1 статьи 64 АПК РФ устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, бремя доказывания своих возражений в силу закона возлагается на самого ответчика путём представления соответствующих доказательств.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются заключения экспертов.

Представленное в дело экспертное заключение Кусовой Е.В. в силу статьи 64 АПК РФ относится к числу письменных доказательств, которые в порядке статьи 71 АПК РФ оцениваются арбитражным судом в совокупности и наряду с другими доказательствами по делу.

В отсутствие иных доказательств об объёме выполненной истцом работы (меньшем, чем фактически отражено в актах от 20.09.2012 и от 21.09.2012, или соответствующем расчётам ответчика)  заключение эксперта Кусовой Е.В., не признанное недостоверным, не может быть не принято судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, а именно: при оценке доводов ответчика относительно оспаривания объёма работ, указанного в актах от 20.09.2012 и от 21.09.2012.

Данное экспертное заключение представлено в материалы дела 04.06.2013.

            В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

            Ответчик представил в дело 24.06.2013  свои возражения на заключение экспертизы (т. 2 л.д. 138-141), в которых не заявлял  о назначении дополнительной либо повторной экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ.

            Ответчиком впоследствии было подано только 01.08.2013 (почти два месяца спустя после поступления в дело экспертного заключения – 04.06.2013) отдельное письменное ходатайство о назначении дополнительной экспертизы для разрешения вопроса о предоставлении документального и обоснованного расчёта объёма изъятого грунта на участках работ (т. 3 л.д. 14).

            При этом данное ходатайство не содержит указания, каким именно экспертам или эксперту следует поручить проведение такой экспертизы, и подано ответчиком в материалы дела в тот же день (01.08.2013), на который определением от 01.07.2013 суд первой инстанции отложил судебное заседание - на 01.08.2013 на 11 час.

            То есть данное ходатайство фактически было заявлено ответчиком в назначенную судом первой инстанции дату рассмотрения исковых требований, в то время как для заявления подобного ходатайства в целях реализации прав, предусмотренных статьёй 41 АПК РФ, ответчик располагал достаточным временем (почти два месяца).

   В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

  Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечёт за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе по несвоевременному заявлению соответствующих ходатайств в подтверждение своей позиции по рассматриваемому спору).

            В обоснование назначения дополнительной экспертизы ответчик в своём ходатайстве указал о том, что текст экспертного заключения  фактически состоит из выводов, не имеет исследовательской части, не содержит ссылки на основание сделанных выводов, а на также на критерии и методы, на основании которых  эксперт установил объём изъятого грунта на участках работ.

            Аналогичные возражения были по сути изложены ответчиком и в письменных возражениях, поступивших в дело 24.06.2013.

            Суд первой инстанции  в связи с наличием от ответчика таких возражений определением от 01.07.2013 как раз и предложил эксперту Кусовой Е.В. пояснить, какой способ расчёта использовался ею при определении объёмов отработанного грунта: ручной  или посредством программы IndorCAD, а также представить макет расчёта объёмов изъятого грунта.

            Экспертом Кусовой Е.В.  во исполнение определения суда первой инстанции от 01.07.2013 были представлены в материалы дела письменные пояснения  по способу расчёта объёма отработанного (изъятого) грунта по делу (т. 3 л.д. 6-11).

            С дополнительными пояснениями Кусовой Е.В., как указал суд первой инстанции в тексте обжалуемого решения, представитель ответчика ознакомлен в судебном заседании. Каких-либо замечаний по поводу представленных Кусовой Е.В. пояснений представитель ответчика не высказал.

  Ответчик, приводя доводы против экспертного заключения, в том числе относительно экспертного учреждения, которому было поручено судом первой инстанции проведение судебной экспертизы, не воспользовался в апелляционном суде правом на заявление ходатайства о назначении дополнительной либо повторной экспертизы в порядке статьи 268 АПК РФ.

 Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

            Таким образом, доводы ответчика о том, что объём работ по участку № 1 составляет 91 926 куб.м, а по участку № 2 – 88 920 куб.м, указанный им в апелляционной жалобе, не подтверждается никакими письменными доказательствами кроме собственных расчётов ответчика.

            Определённый сторонами в актах от 20.09.2012 и от 21.09.2012 объём работ ответчиком не опровергнут.

            С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

          Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.08.2013 по делу № А81-109/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина

Н.А. Шарова