Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2013 по делу n А46-3591/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ответчика о неосведомленности места проведения работ и отсутствия в его пользовании земельного участка не согласуется с его действиями по заключению договоров на выполнение проектно-изыскательских, строительно-монтажных и пуско-наладочных работ с субподрядчиками и поставщиками (ООО «Кургантрансмашпроект-Р», ООО «Зауралстройизыскания», ЗАО «Алтайтеплокомплект», ОАО «Омский Комбинат Строительных Конструкций»), а также с его ссылками на строительство фундамента.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, что подрядчик предъявлял к заказчику требования о передаче ему земельного участка по акту приема-передачи со ссылкой на невозможность выполнения работ.

Ссылки ответчика о невозможности приступить к работам в связи с непредоставлением заказчиком градостроительного плана и разрешения на строительство также подлежат отклонению как необоснованные.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершение в установленные сроки. Подрядчик не предупредил заказчика о причинах, из-за которых работы не будут выполнены в срок, поэтому он не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при предъявлении ему претензий заказчиком.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Действуя разумно и добросовестно, с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, не приступать к работам, начатые работы приостановить и предупредить об этом заказчика.

Вместе с тем, ООО «Профи-Плюс» правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ, не воспользовалось, доказательств направления подрядчиком в установленном порядке уведомления о приостановлении или прекращении работ, а также доказательства направления претензий заказчику по указанному факту до истечения срока выполнения работ, в материалы дела не представлено.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Профи-Плюс» также указал, что такое уведомление от ответчика в адрес истца не направлялось, работы не приостанавливались, не прекращались.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО «Профи-Плюс» отсутствие своей вины в нарушении срока выполнения работ и наличие вины заказчика ввиду ненадлежащего исполнения им своих обязательств ответчиком не доказано.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В пункте 12.2 контракта предусмотрено, что неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения любого обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного муниципальным контрактом срока исполнения обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной десятой процента от цены просроченного обязательства.

На основании указанного пункта истец просит взыскать неустойку, начисленную на полную стоимость работ, предусмотренную контрактом, в сумме 7 114 562 рублей за период с 01.08.2012 по 16.01.2013.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что произведенный истцом расчет неустойки является арифметически верным, однако в связи с отсутствием доказательств наличия у администрации г. Петухово убытков сумма взыскиваемой неустойки подлежит уменьшению в соответствии со статьей 333 ГК РФ, исходя из расчета неустойки равной 0,05% от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки, что в денежном выражении составляет - 3 557 281 рубль.

Не соглашаясь с размером взысканной неустойки, ответчик указывает, что начисление неустойки должно производиться, исходя из стоимости невыполненных работ, а поскольку работы выполнены частично, то и сумма неустойки должна быть уменьшена. В подтверждение своих возражений ответчик указывает на наличие расходов на выполнение работ, о чем свидетельствуют договор на выполнение проектно-изыскательских работ от 03.10.2011 № 21/11 ООО «Курганмашпроект-Р» и ООО «Профи Плюс»; договор, заключенный между ООО «Курганмашпроект-Р» и ООО «Зауралстройизыскания» для выполнения инженерно-геологических работ и топографических работ; договоры подряда от 09.11.2011 и от 11.04.2011 по погружению свай, заключенные ООО «Профи-Плюс» с ООО «Пенза»; договор от 01.03.2012, заключенный между ООО «Профи-Плюс» и ООО «Зауралстройизыскания» (испытание свай); проведение ООО «Профи-Плюс» государственной экспертизы блочной модульной котельной; получение разрешения  на применение оборудования; договорами поставки материалов; бетонирование фундамента, что подтверждается актом осмотра земельного участка от 20.08.2013.

Вместе с тем, в силу статьи 68 АПК РФ данные доказательства не являются допустимыми и не могут быть положены в основу судебного акта.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Указанный вывод также подтверждается разъяснениями, данными в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда», согласно которым основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 3.1 контракта основанием для оплаты являются акты о приемке выполненных работ (форма №КС-2), подписанные заказчиком, с прилагаемыми актами освидетельствования скрытых работ (при их выполнении) и справок о стоимости выполненных работ и затратах (формы № КС-3).

Таким образом, допустимым доказательством передачи работ является акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2).

Акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) в материалах дела сторонами не представлены, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований считать, что работы выполнены полностью или частично.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что акты фактически заказчику были направлено, но последним не подписаны, в связи с чем их представление в материалы дела не было обоснованным.

Между тем, доказательств направления таковых ответчик не представил.

Согласно техническому заданию (приложение № 1 к контракту) при сдаче результатов выполненных работ ООО «Профи-Плюс» обязано представить журнал производства работ, акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты и другие документы, удостоверяющие качество материалов, изделий, применяемых при производстве строительно-монтажных работ.

Данные документы ООО «Профи-Плюс» также не представлены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не может сделать вывод о фактическом выполнении части работ по контракту от 26.09.2011 № 0143300021011000007-0093965-01.

Однако, суд апелляционной инстанции также поясняет, что при наличии допустимых доказательств выполнения работ по муниципальному контракту от 26.09.2011 № 0143300021011000007-0093965-01 ООО «Профи-Плюс» не лишено права обратиться в арбитражный суд с самостоятельным иском о взыскании стоимости выполненных работ либо, при наличии таковых, о взыскании убытков, причиненных неисполнением обязательств заказчиком (статья 718 ГК РФ).

Доводы ООО «Профи-Плюс» о том, что в силу пункта 12.5 контракта оплата неустойки осуществляется путем удержания суммы неустойки из суммы, подлежащей перечислению в адрес подрядчика, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В силу статьи 49 АПК РФ истец самостоятельно определяет предмет иска и вправе изменить его до принятия судом решения.

Из статьи 49 АПК РФ следует, что арбитражный суд рассматривает иск по заявленным истцом предмету и основаниям.

При разрешении спора арбитражный суд связан рамками предмета и оснований иска, заявленных истцом. Арбитражный суд не вправе выходить за пределы исковых требований и разрешать требование по основаниям, не заявленным истцом. В противном случае будет нарушен принцип состязательности арбитражного процесса, и ответчик лишится права приводить свои возражения (части 2, 3, 4 статьи 65, 131, часть 3 статьи 136, статья 162, статья 164 АПК РФ).

В исковом заявлении материально-правовое требование к ответчику сформулировано как «о взыскании 7 114 562 рублей неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 01.08.2012 по 16.01.2013».

Таким образом, удовлетворить требования, исходя из пункта 12.5 контракта, путем удержания суммы неустойки из суммы, подлежащей выплате подрядчику за выполненные работы, означает выйти за пределы исковых требований, что неправомерно, тем более в отсутствие доказательств факта выполнения работ, их размера.

Ссылки подателя жалобы на то, что необходимо применить положения статьи 333 ГК РФ, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьёй 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации даны разъяснения в Постановлении от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно пункту 1 которого, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

ООО «Профи-Плюс» обращалось к суду первой инстанции с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, установив, что предъявленная к взысканию сумма неустойки из расчета 0,1% явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в порядке статьи 333 ГК РФ правомерно снизил её размер с 7 114 562 рублей до 3 557 281 рублей (исходя из расчета 0,05%).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только её явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.10.2004 № 293-О, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной её несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счёт другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения  (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 № 11680/10).

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (пункты 1, 2, 3) даны следующие разъяснения.

Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции её размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учётом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого