Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2013 по делу n А70-521/2012. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

участок, для осуществления технической инвентаризации, для юридического сопровождения регистрации права собственности на объект незавершенного строительства  (в отчете управляющего данные сведения отсутствуют);

- того, что большую часть судебных дел осуществлял непосредственно Завадовский Г.Г., тогда как Дубасова И.М. в ряде судебных дел представляла не интересы должника, а интересы отдельных кредиторов (участников строительства).

- того, что техническое заключение о невозможности достройки многоквартирного дома по ул. Судоремонтная, 26 предшествовало совершению недобросовестных действий конкурсным управляющим (и каких именно).

Поэтому в данной части жалоба кредитора (его правопреемника) не может считаться доказанной.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что податель апелляционной жалобе не вправе ссылаться на новые или дополнительные  основания (фактические обстоятельства) незаконного и недобросовестного поведения конкурсного управляющего в апелляционной жалобе, поскольку такие ссылки свидетельствуют об изменении (расширении) оснований жалобы, что в суде апелляционной инстанции является недопустимым (статья 49 АПК РФ, часть 7 статьи 268 АПК РФ).

В то же время доводы жалобы в части привлечения специалиста Дубасовой И.В. с превышением лимитов  и в отсутствие доказательств наличия имущества суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

Согласно пункту 1 статьи 20.3 Закон о банкротстве арбитражный управляющий имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

При этом арбитражный управляющий при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 № 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" привлекая привлеченное лицо, арбитражный управляющий обязан в числе прочего учитывать возможность оплаты его услуг за счет имущества должника.

Как следует из материалов дела, договоры с Дубасовой И.М. заключались с мая по июль 2012 года, тогда как определением от 10.05.2012 года суд констатировал переход к рассмотрению настоящего дела по упрощенной процедуре отсутствующего должника в связи с отсутствием имущества для возмещения расходов по делу о банкротстве.

При этом расходы не могли  превышать гарантированный заявителем лимит, включая вознаграждение конкурсного управляющего на продолжение процедуры.

В отзыве на жалобу конкурсный управляющий не привел и не раскрыл доказательств того, что, на дату заключения договоров с Дубасовой И.М., указанных им в отчете, ему было достоверно известно о наличии у должника имущества, достаточного для  возмещения  расходов на привлеченное лицо и расчетов с кредиторами (часть 3 статьи 8, часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Поэтому доводы  жалобы в этой части о неразумном и недобросовестном поведении конкурсного управляющего являются доказанными и не опровергнутыми.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 17.12.2009 № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 № 91) при рассмотрении споров, связанных с оплатой услуг лиц, привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности и исполнения возложенных на него обязанностей (абзац шестой пункта 1 статьи 20.3., пункты 2 - 4 статьи 20.7., абзац второй пункта 2 статьи 70, абзац первый пункта 6 и абзац первый пункта 8 статьи 110, абзац третий пункта 2 статьи 129, абзац первый пункта 1 статьи 130, пункт 3 статьи 131 Закона о банкротстве) судам необходимо учитывать следующее.

Привлечение привлечённых лиц должно осуществляться арбитражным управляющим на основании названных норм Закона о банкротстве с соблюдением в отношении услуг, не упомянутых в пункте 2 статьи 20.7, положений пунктов 3 и 4 этой статьи о лимитах расходов на оплату их услуг.

Указанные положения о лимитах распространяются на услуги любых лиц (относящихся к категориям как специалистов, так и обслуживающего персонала), привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности и исполнения возложенных на него обязанностей; они не распространяются на оплату труда лиц, находящихся в штате должника.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" если баланс должника на установленную отчетную дату отсутствует по причине того, что должник применял упрощенную систему налогообложения либо не составлял бухгалтерской отчетности, то для определения стоимости активов должника на основании пункта 3 статьи 50 Закона может быть назначена экспертиза.

Как указал Лубошников И.А.,  должником не составлялся и не сдавался в контролирующие органы бухгалтерский баланс по состоянию на 30.03.2012 года (последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения конкурсного производства). В доказательство Лубошников И.А. сослался на то, что только в 2013 году конкурсный управляющий начал принимать меры к восстановлению бухгалтерской отчетности должника с помощью специалиста Сидоренко Н.С. (данные отчета).

Конкурсный управляющий, являясь одновременно руководителем должника, то есть лицом, обязанным располагать сведениями о его бухгалтерской отчетности, в своем отзыве уклонился  от представления баланса должника на указанную дату с отметкой контролирующего органа, тем самым подтвердив то, что данный баланс должником не составлялся и не сдавался.

Таким образом, в отсутствие подтвержденной должником в установленном законом порядке балансовой стоимости активов по смыслу статьи 20.7 Закона о банкротстве, следует исходить из того, что стоимость активов должника по балансу на дату привлечения специалиста Дубасовой И.М. по перечисленным договорам составляла  0 рублей.

В таких условиях, действуя разумно и добросовестно,  для оплаты услуг привлеченного специалиста конкурсный управляющий обязан был заблаговременно обратиться с заявлением, предусмотренным пунктом 6 статьи 20.7 Закона о банкротстве о привлечении Дубасовой И.М.  и об установлении размера оплаты ее  услуг и просить о проведении экспертизы в целях определения возможного размера оплаты.

Между тем конкурсный управляющий обратился с таким заявлением только  18.02.2013. При этом он просил оплатить уже фактически оказанные к моменту обращения услуги.

Тем самым конкурсный управляющий создал риск обращения к должнику привлеченного лица с заявлением о возмещении расходов напрямую вне зависимости от рассмотрения судом заявления о  его привлечении и об установлении оплаты услуг.

При этом по смыслу пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 № 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" суд может отказать такому лицу в возмещении расходов только при условии его недобросовестности (осведомленности об отсутствии потребности в услугах такого привлеченного лица или о привлечении сверх лимитов).

Кроме того,   не выполнив обязанность по заблаговременному обращению в суд с заявлением о привлечении специалиста, конкурсный управляющий искусственно перераспределил бремя доказывания обстоятельств своей разумности и добросовестности.

Так, обращаясь с заявлением, предусмотренным пунктом 6 статьи 20.7 Закона о банкротстве конкурсный управляющий  обязан обосновать причины, по которым мероприятия, для которых привлекается специалист, не могли проводиться конкурсным управляющим лично или с участием уже имеющихся привлеченных лиц.

Целью введения лимитов на оплату услуг привлеченных лиц как раз является установления баланса между возможностью проведения процедуры банкротства и необходимостью удовлетворения требований кредиторов.

Поэтому данные лимиты могут быть увеличены только в том случае, если без дополнительных расходов дальнейшее проведение процедуры конкурсного производства является невозможным.

Между тем, конкурсный управляющий привлек специалиста задолго до обращения с заявлением о его привлечении и оплате его услуг (то есть уже создал угрозу необоснованного расходования конкурсной массы) и тем самым поставил кредитора в положение, при котором уже кредитор должен обосновывать неразумность и недобросовестность привлечения.

При этом на дату рассмотрения апелляционной жалобы постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 определение Арбитражного суда Тюменской области от 04.04.2013 по делу № А70-521/2012 отменено, вопрос разрешен по существу. В удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего ЗАО «Запсибстройсервис» Завадовского Г.Г. о привлечении Дубасовой И.М. для обеспечения деятельности конкурсного управляющего с установлением размера оплаты её услуг в размере 4 065 000 руб. отказано.

Никаких доказательств наличия крайней необходимости в таких неразумных и недобросовестных действиях (заключение договора и принятие оказанных услуг до разрешения вопроса о привлечении специалиста судом) конкурсный управляющий  при рассмотрении жалобы не представил (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Поэтому жалоба в этой части судом апелляционной инстанции удовлетворяется.

Ссылка конкурсного  управляющего на пункт 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с пунктом 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, или определенный настоящей статьей размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

Согласно разъяснениям, содержащимся в подпункте третьем пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", при рассмотрении заявлений, ходатайств и жалоб непосредственными участниками обособленного спора помимо основных участников дела о банкротстве являются лица, их подавшие, а также лица, права которых могут быть затронуты в результате их удовлетворения.

По смыслу пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве удовлетворение заявления о признании необоснованным расходов арбитражного управляющего в связи с привлечением специалистов  затрагивает их права на получение денежных средств за счет конкурсной массы должника, поскольку исключает погашение их требований по оплате услуг за счет конкурсной массы.

Целью вынесения такого определения как раз и является разрешение вопроса о том, подлежат ли удовлетворению требования об оплате услуг привлеченных лиц за счет конкурсной массы.

Между тем  судебный акт о разрешении жалобы на действия арбитражного управляющего выносится по правилам статьи 60 Закона о банкротстве и не предрешает вопрос о погашении требований специалистов об оплате за счет имущества должника. Такой судебный акт дает оценку лишь поведению самого арбитражного управляющего по привлечению привлеченных лиц и может являться основанием для возмещения убытков, если привлеченные лица будут признаны добросовестными и выплаты в их пользу за счет имущества должника будут произведены.

К тому же в  ситуации отсутствия надлежащих сведений о балансовой стоимости для определения  лимитов на привлеченных лиц, как уже было сказано выше,  применяется не пункт  5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, а пункт 6 этой же статьи. 

2. Доводы о реализации имущества должника с нарушением положений статьи 139 Закона о банкротстве.

В своей жалобе Лубошников И.А. ссылается на то, что  Завадовский Г.Г. и привлеченные им лица Дубасова И.М. и Артемьева И.А. приобрели доли в виде квартир в многоквартирном жилом доме Малиновского ГП-6 по адресу: г. Тюмень, ул. Судоремонтная, 26. О факте реализации долей в объекте незавершенного строительства, заявителю стало известно после получения из регистрирующего органа копи протокола собрания членов ЖСК.

В подтверждение своих доводов о реализации Завадовским Г.Г. квартир в свою пользу заявитель ссылается на протокол № 01/09/2012 собрания учредителей ЖСК «Судоремонтная 26» от 14.09.2012 (листы дела 17-21).

Вместе с тем, из названного протокола невозможно установить обстоятельства, на которые ссылается заявитель. Иные доказательства, подтверждающие доводы жалобы Лубошникова И.А. в указанной части жалобы, в материалах дела, сформированного по результатам рассмотрения настоящего обособленного спора, отсутствуют. С ходатайством об истребовании дополнительных доказательств заявитель не обращался.

Указанные обстоятельства конкурсным управляющим не признавались (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Таким образом, доводы заявителя в этой части являются недоказанными.

3. Также Лубошниковым И.А. было заявлено ходатайство об отстранении Завадовского Г.Г. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «Запсибстройсервис».

Вместе с тем на дату рассмотрения апелляционной жалобы определением от 11.11.2013 по настоящему делу Завадовский Г.Г. уже отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «Запсибстройсервис».

Поэтому   данное ходатайство не может быть удовлетворено судом апелляционной инстанции даже с учетом частичного удовлетворения жалобы.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены судебного акта.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 30.08.2013 по делу № А70-521/2012 подлежит частичной отмене, с разрешением вопроса по существу.

Апелляционная жалоба ОАО «АИЖК по Тюменской области» подлежит частичному удовлетворению.

Конкурсным управляющим к его отзыву на апелляционную жалобу были представлены дополнительные доказательства, которые отсутствуют в настоящем обособленном споре.

Ходатайство об их приобщении не заявлялось.

Согласно положениям частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также