Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n А75-788/2012. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 декабря 2013 года

                                                      Дело №   А75-788/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  17 декабря 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 декабря 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рожкова Д.Г.,

судей  Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9947/2013) закрытого акционерного общества «НПП Прогрес» на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30 сентября 2013 года по делу №  А75-788/2012 (судья Ильин С.В.), вынесенное по заявлению закрытого акционерного общества «НПП Прогрес» о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам по делу А75-788/2012 по исковому заявлению закрытого акционерного общества «Нижневартовская ГРЭС» (ОГРН 1078603011321, ИНН 8620018330) к закрытому акционерному обществу «НПП Прогрес» (ОГРН 1027739807920, ИНН 7706265379) о взыскании 2 061 700 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «НПП Прогрес» - представитель не явился, извещено;

от закрытого акционерного общества «Нижневартовская ГРЭС» - представитель не явился, извещено,

установил:

Закрытое  акционерное общество «Нижневартовская ГРЭС» (далее - ЗАО «Нижневартовская ГРЭС») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «НПП Прогрес» (далее - ЗАО «НПП Прогрес») о взыскании договорной неустойки в размере 2 061 700 руб.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 11.04.2012 по делу № А75-788/2012, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.08.2012 и постановлением суда кассационной инстанции от 21.01.2013, исковые требования удовлетворены частично. С ЗАО «НПП Прогрес» в пользу ЗАО «Нижневартовская ГРЭС» взыскана договорная неустойка в размере 412 340 руб.

02.07.2013 ЗАО «НПП Прогрес» обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского  автономного  округа  - Югры  с заявлением  о  пересмотре  по  новым обстоятельствам решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.04.2012 по делу № А75-788/2012.

По мнению ЗАО «НПП Прогрес», арбитражным судом при принятии решения не принято во внимание, что работы были выполнены в период действия договора, о чем свидетельствуют судебные акты по делу № А75-6636/2011. При этом, заявитель обращает внимание на определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № ВАС-4388/13, в котором указано, что письмами № 223/1207 от 20.05.2010 и № 223/966 от 28.04.2010 ЗАО «Нижневартовская ГРЭС» само свидетельствовало о факте выполнения ЗАО «НПП Прогрес» работ по спорному договору. Данные письма датированы более ранней датой, чем дата расторжения договора. Стоимость выполненных работ составляет 1 881 118 руб. 57 коп.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30 сентября 2013 года по делу №  А75-788/2012 в удовлетворении заявления ЗАО «НПП Прогрес» о пересмотре решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 11.04.2012 по новым обстоятельствам отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, ЗАО «НПП Прогрес» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и пересмотреть судебные акты по делу № А75-788/2012 с учетом новых обстоятельств. В апелляционной жалобе ответчик указывает, что при рассмотрении настоящего дела дважды заявлял ходатайства о его приостановлении по принятия решения по делу № А75-6636/2011. В рамках дела № А75-6636/2011 рассматривался иск ЗАО «НПП Прогрес» к ЗАО «Нижневартовская ГРЭС» о взыскании денежных средств за выполненные ЗАО «НПП Прогрес» работы в период действия договора. Отказав в удовлетворении ходатайств о приостановлении производства по делу, в настоящем деле суд взыскал с ответчика в пользу истца неустойку, рассчитанную не от стоимости невыполненных работ, а от согласованной стоимости работ по договору в целом. Однако Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 23.04.2013 № ВАС-4388/13 подтвердил, что ЗАО «НПП Прогрес» выполнило до даты расторжения договора работы на общую сумму 1 881 118 руб. 57 коп. Со ссылкой на указанное обстоятельство, ответчик считает, что размер неустойки должен быть рассчитан от стоимости невыполненных ЗАО «НПП Прогрес» работ. В связи с чем судебные акты по настоящему делу подлежат пересмотру.

ЗАО «Нижневартовская ГРЭС» письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции определения, а также правильность применения норм права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

Основания пересмотра судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам указаны в статье 311 АПК РФ.

Частью 1 статьи 311 АПК РФ предусмотрено, что основаниями пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы являются: 1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу; 2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

По мнению ответчика, вынесение Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации определения от 23.04.2013 № ВАС-4388/13, из которого следует, что ЗАО «НПП Прогрес» выполнило до даты расторжения договора работы на общую сумму 1 881 118 руб. 57 коп., отвечает признакам нового обстоятельства, и является основанием для пересмотра судебных актов по настоящему делу.

В соответствии с частью 3 статьи 311 АПК РФ новыми обстоятельствами являются:

1) отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу;

2) признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации;

4) установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека;

5) определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Вместе с тем, обстоятельство, указанное заявителем, перечисленным в части 3 статьи 311 АПК РФ требованиям не соответствует.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «Нижневартовская ГРЭС» (заказчик) и ЗАО «НПП Прогрес» (подрядчик) заключен договор № 22/08 от 10.01.2008, в соответствии с которым подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по замене оборудования электролизной СЭУ - 20 на модернизированное для нужд заказчика в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору), графиком выполнения работ (приложение № 2 к договору), а заказчик, в свою очередь, обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ настоящего договора, принять их результат и уплатить обусловленную цену на условиях договора.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено начало выполнения работ - с момента подписания договора сторонами (10.01.2008), окончание - 31.12.2008.

01.01.2009 сторонами подписано дополнительное соглашение № 2-316/09, согласно которому стоимость строительно-монтажных работ (СМР) составляет 3 250 000 руб., а стоимость пусконаладочных работ - 640 000 руб.; изменены сроки выполнения работ: начало выполнения работ - дата подписания договора 10.01.2008; окончание выполнения работ - 31.07.2009.

В соответствии с пунктом 11.2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 с учетом протокола урегулирования разногласий) подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику за нарушение окончательного срока выполнения работ пени в размере 0,5% от стоимости невыполненных в срок работ по этапу.

Пунктом 14.3 договора предусмотрено, что заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем   порядке,   путем   направления   уведомления   о   расторжении   договора. Договор считается расторгнутым с момента получения уведомления о расторжении договора. Стороны обязаны произвести взаимные расчеты в течение 10 дней с момента расторжения договора. При этом упущенная выгода, связанная с расторжением договора не возмещается.

Письмом от 24.09.2010 ЗАО «Нижневартовская ГРЭС» уведомило ЗАО «НПП Прогрес» о расторжении договора.

Указывая на невыполнение ЗАО «НПП Прогрес» строительно-монтажных и пусконаладочных работ в предусмотренные договором сроки, в рамках настоящего дела (№ А75-788/2012) ЗАО «Нижневартовская ГРЭС» заявило иск к ЗАО «НПП Прогрес» о взыскании 2 061 700 руб. договорной неустойки за период с 11.06.2010 по 24.09.2010, рассчитав неустойку от стоимости не выполненных, по его утверждению работ, - 3 890 000 руб., равной стоимости работ по контракту.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 11.04.2012 по делу № А75-788/2012 исковые требования удовлетворены частично. С ЗАО «НПП Прогрес» в пользу ЗАО «Нижневартовская ГРЭС» взыскана договорная неустойка в размере 412 340 руб. Признав требование о взыскании неустойки заявленным обоснованно, суд, вместе с тем, посчитал возможным уменьшить заявленную истцом ко взысканию неустойку в порядке статьи 333 ГК РФ исходя из ставки 0,1 процента за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела установил, что по состоянию на 24.09.2010 строительно-монтажные и пуско-наладочные работы ЗАО «НПП Прогрес» не выполнены.

Указанное решение оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.

В настоящем деле факт выполнения и передачи истцу по состоянию на 24.09.2010 какого-либо объема работ, что являлось бы основанием для вывода об их выполнении, ответчиком не доказан.

В арбитражном деле № А75-6636/2011 ЗАО «НПП Прогрес» обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с исковым заявлением к ЗАО «Нижневартовская ГРЭС» о взыскании 1 881 118 руб. 57 коп. задолженности, 240 116 руб. 95 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения).

Удовлетворяя в деле № А75-6636/2011  исковые требования ЗАО «НПП Прогрес» к ЗАО «Нижневартовская ГРЭС» в части взыскания 1 881 118 руб. 57 коп. основного долга, 238 823 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, суды трех инстанций исходили из того, что ЗАО «НПП Прогрес» выполнило для ЗАО «Нижневартовская ГРЭС» работы, предъявленные по односторонним актам на сумму 1 881 118 руб. 57 коп. до прекращения договорных отношений по инициативе заказчика (письмо от 24.09.2010 № 223/2359). Факт выполнения работ в предъявленной сумме подтвержден.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № ВАС-4388/13 в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела № А75-6636/2011 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 09.06.2012, постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2012 и постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.01.2013 отказано.

В определении указано, что, выполнив работы по договору на сумму 1 881 118 руб. 57 коп., подрядчик направил в адрес заказчика акты выполненных работ формы КС-3 от 30.09.2010 и справку об их стоимости для подписания. Установив, что у заказчика, получившего надлежащим образом направленные ему подрядчиком акт и справку, имелась возможность принять результат работ, но он этого не сделал, не заявив возражений по видам, объемам, стоимости выполненных работ, суды, исходя из положений статей 310, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), признали односторонний акт приемки выполненных работ достаточным доказательством выполнения предъявленных к взысканию работ. Кроме того, суды пришли к выводу о том, что письмами от 20.05.2010 № 223/1207 и от 28.04.2010 № 223/966 заказчик признал факт выполнения работ по установке электролиза № 2, доказательств же выполнения работ подрядчиком в ином объеме и качестве, им не представлено.

Однако вопреки ошибочным доводам заявителя, подобные выводы, содержащиеся в судебных актах по арбитражному делу № А75-6636/2011, не опровергают выводов, установленных судами при рассмотрении настоящего дела о том, что по состоянию на 24.09.2010 работы по договору выполнены не были, что явилось основанием для начисления неустойки на всю стоимость работ по договору.

Из описательной части судебных актов по делу № А75-6636/2011 следует, что акт выполненных работ формы КС-3 от 30.09.2010 на сумму 1 881 118,57