Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2014 по делу n А75-8552/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в назначении экспертизы (ст.82, 83 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, указанная норма права предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ.

 Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В данной ситуации в материалы дела должны быть представлены надлежащие доказательства, подтверждающие извещение заказчика о необходимости произвести приемку выполненных работ.

В подтверждение факта выполнения работ ответчиком в материалы дела представлен акт формы КС-2 сдачи-приёмки выполненных работ № 1 от 31.08.2011 на сумму 1 721 436 руб. (том 6 л.д. 2-8), пописанный сторонами и скреплённый печатями в отсутствие каких-либо замечаний.

 Работы по указанному акту оплачены Администрацией сельского поселения Нижнесортымский в полном объёме.

Также ответчиком в материалы дела представлен акт формы КС-2 сдачи-приемки выполненных работ № 1 от 15.11.2011 на сумму 7 412 367 руб., составленный ООО «Спецавтоматика» в одностороннем порядке.

Указанный акт вместе со справкой формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат направлены в адрес Администрации сельского поселения Нижнесортымский письмами от 15.11.2011, от 23.11.2011 и от 12.12.2011, что не оспаривается последним.

Наряду с этим, в адрес истца в качестве приложений к письму от 23.11.2011 были направлены техническая документация, копии сертификатов на материалы и оборудование.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ, ответчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

 Пунктом 2 статьи 753 ГК РФ на ответчика возложена обязанность организовать и осуществить приемку результата работ за свой счет.

В соответствии с пунктом 3.2.2 муниципального контракта № 0187300017811000007-0216585 от 15.08.2011, муниципальный заказчик обязан в течение трёх дней после получения извещения исполнителя об окончании работ произвести приёмку выполненных работ и подписать соответствующие документы.

Согласно пункту 3.2.3 контракту, муниципальный  заказчик обязан информировать в трехдневный срок об отказе от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

В силу пункта 4.3 контракта, при возникновении между муниципальным заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков или их причин по требованию любой из сторон настоящего контракта должна быть назначена экспертиза. Расходы по проведению экспертизы несёт исполнитель, за исключением случаев, когда экспертной организацией установлено отсутствие нарушений исполнителем условий настоящего контракта или причинной связи между действиями исполнителя и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы по проведению экспертизы несёт сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению сторон  - обе стороны поровну.

Таким образом, поведения заказчика при выявлении недостатков в выполненных работах регламентированы пунктами 3.2.2, 3.2.3 и 4.3 муниципального контракта № 0187300017811000007-0216585 от 15.08.2011, предусматривающими  необходимость направления мотивированного отказа, содержащего перечень недостатков или недоработок, а  также возможность проведения экспертизы в целях выявления недостатков в выполненных ответчиком работах.

Получив акт формы КС-2 сдачи-приемки выполненных работ № 1 от 15.11.2011 на сумму 7 412 367 руб. и приложенные к нему документы,  Администрация сельского поселения Нижнесортымский письмом от 05.12.2011 за исх. № 3084 направила ООО «Спецавтоматика» замечания к исполнительной документации.

Наряду с этим, истец письмом от 17.01.2012 дал ответ об отказе оплаты предъявленных работ (том 2 л.д. 144).

При этом, анализ замечаний и ответа от 17.01.2012 не позволил суду первой инстанции принять их в качестве мотивированного отказа от приёмки работ.

Данная  позиция поддержана судом апелляционной инстанции.

Замечания состоят из 49 пунктов.

Вместе с тем, изучив их содержание, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в них каких-либо указаний на несоответствие выполненных работ локальному сметному расчету по объему и стоимости. Не приведены в них и претензии к качеству выполненных работ.

В частности, замечания в основном сводятся к отсутствию специальной документации, ее ненадлежащему оформлению и иным организационным недостаткам (том 2 л.д. 26 – 31).

Ранее полученные результаты по контролю качества сварных швов от 07.10.2011 на предмет установления их соответствия нормам ПБ 10-573-03 также не могут быть приняты во внимание, поскольку предъявленные к приемке работы завершены 15.11.2011, то есть спустя более одного месяца, в течение которого выявленные ранее (07.10.2011) недостатки могли быть и устранены (доказательств проведения повторной проверки на момент или после окончания работ не представлено).

Таким образом, Администрацией сельского поселения Нижнесортымский соответствующих действий по заявлению мотивированного отказа от приёмки выполненных ООО «Спецавтоматика» работ произведено не было, доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, истец по первоначальному иску на стадии досудебного урегулирования спора должным образом не произвёл приёмку работ по спорному акту с фиксацией недостатков, в случае их выявления.

Более того, суд апелляционной инстанции также учитывает, что истец по первоначальному иску не проявлял должной заботливости, осмотрительности и разумности, как подобает участникам гражданского оборота, заинтересованным в надлежащем исполнении обязательств его контрагентом, в связи с  чем в принципе не реализовывал свои правомочия по осуществлению контроля за ходом выполнения работ.

Между тем, статьёй 748 ГК РФ прямо предусмотрено, что заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Во исполнение указанной нормы права, пунктом 3.1.12 контракта № 0187300017811000007-0216585 от 15.08.2011 предусмотрена обязанность подрядчика обеспечивать представителям муниципального заказчика возможность контроля и надзора за ходом выполнения работ, качеством используемых материалов и оборудования.

Однако, как следует из материалов дела, общий журнал работ № 1 также не содержит подписи заказчика, каких либо замечаний с его стороны или возражений.

Акты освидетельствования скрытых работ за 25.08.2011, 29.08.2011, 12.09.2011, 13.10.2011 также составлены ответчиком в одностороннем порядке и не позволяют определить объем и стоимость выполненных работ (том 3 л.д. 40 - 49).

Подобное поведение истца по первоначальному иску свидетельствует о недобросовестном исполнении Администрацией сельского поселения Нижнесортымский обязательств, принятых по муниципальному контракту № 0187300017811000007-0216585 от 15.08.2011.

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает что, подобное поведение Администрации сельского поселения Нижнесортымский не лишает его права заявить соответствующие возражения суду, коим истец по первоначальному иску и воспользовался, указав на некачественность выполненных ООО «Спецавтоматика» работ.

Проверив обоснованность указанных возражений, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству выполненных ООО «Спецавтоматика» работ, по ходатайству ответчика, определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 25.03.2013 по делу № А75-8552/2011 назначена судебная строительная экспертиза.

Проведение экспертизы было поручено ООО «СургутГлавЭкспертиза».

Согласно выводам, изложенным в экспертном заключении от 22.08.2013 № 13/04-0089 (том 8 л.д. 5 – 42):

- объемы выполненных обществом работ не соответствуют локальному сметному расчету, предусмотренному контрактом;

- стоимость фактически выполненных работ, согласно корректировке сметного расчета по фактически выполненным работам, составила 8 550 280 руб.;

- в тепловых камерах на фланцевых соединениях имеются не полностью установленные болтовые соединения из-за несоответствия фланцев старого трубопровода в камерах и присоединительных фланцевых задвижек типа «NAVAL»;

- дефекты сварных швов в камерах не видны, так как оголенные без ППУ участки труб уже с ржавчиной, однако система проработала два отопительных сезона без порывов;

- материалов, не соответствующих сертификатам и паспортам качества, не выявлено в тепловых камерах;

- стоимость фактически выполненных работ составляет 8 550 280 руб.;

- порыв, произошедший 07.11.2012, не является следствием некачественно выполненных работ на объекте.

Таким образом, общая стоимость качественно выполненных ответчиком работ по муниципальному контракту № 0187300017811000007-0216585 от 15.08.2011  составляет 8 550 280 руб.

На основании указанного экспертного заключения, с учётом произведенной Администрацией сельского поселения Нижнесортымский оплатой на сумму  1 721 436 руб., ООО «Спецавтоматика» в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшило размер исковых требований о взыскании задолженности до 6 828 844 руб. (8 550 280 руб. -  1 721 436 руб.).

Оспаривая указанный вывод о стоимости выполненных ООО «Спецавтоматика» работ, Администрация сельского поселения Нижнесортымский указывает, что данное экспертное заключение неправомерно положено в доказательственную базу по делу, поскольку экспертиза проведена с нарушениями действующего законодательства.

Между тем суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Статьей 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих