Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2015 по делу n А46-7257/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В материалах дела отсутствуют доказательства сдачи результата выполненных работ истцу, доказательств направления в его адрес актов выполненных работ формы КС-2, справок объёма выполненных работ и затрат формы КС-3.

Возможность сдачи работ по частям договором не предусматривалась.

Вместе с тем, сторонами не оспаривается (пункт 3.1 статьи 70 АПК РФ), что ответчиком фактически выполнялись работы по устройству промышленного пола, в том числе работы по укладке бетона,  на объекте истца.

Как видно из материалов дела, 01.10.2014 представителями сторон (начальником ОКС ЗАО «АВА компани» и инженером ООО «Агростроймаш») составлен Акт о фиксации объемов выполненных работ и наличия дефектов, из которого следует что работы выполнены не полностью, на выполненных участках бетонного пола присутствуют дефекты в виде трещин, дефектов деформационных швов, отслоения верхнего упрочняющего стоя бетонного покрытия от тела бетонного пола, объем выполненных работ  по устройству промышленного пола составляет 1238 кв.м при средней толщине 9,5 см (л.д.36 том 1).

В письме от 19.11.2014 № 504, направленном в адрес ответчика, истец указал, что ни с момента истечения срока выполнения работ, ни с даты вручения  претензионного письма от 30.10.2014 никаких действий ответчиком по устранению недостатков не произведено (л.д.23 том 1).

Письмом от 26.11.2014 № 514 истец потребовал от ответчика предоставить журнал производства бетонных работ, журнал входного контроля. Сертификаты на материалы для упрочнения бетона торговой марки «Мастерпол», использованные при производстве работ (л.д.28 том 1).

Письмом от 26.11.2014 № 515 истец вновь сообщил ответчику, что с момента вручения  претензионного письма от 30.10.2014 никаких действий ответчиком по устранению недостатков не произведено, в связи с чем, истец уведомляет о привлечении третьих лиц к производству работ по устранению выявленных дефектов (л.д. 32 том 1).

04.12.2014 представителю ответчика были вручены мотивированные замечания к акту осмотра, содержащие недостатки и дефекты бетонного пола (л.д.34 том 1), и проект соглашения о проведении обследования и оценки технического состояния конструкции монолитного бетонного пола в корпусе № 19 ООО «АВА компани».

Однако, направляемая в адрес ответчика почтовая корреспонденция им не получалась и возвращалась в адрес истца с отметкой почтового органа об отсутствии адресата по указанному адресу и истечением срока хранения.

Вручение писем представителю ответчика о выявленных недостатках, также положительных результатов не дало, недостатки не устранялись.

Письмом от 11.12.2014  № 535 истец предупредил ответчика о том, что 17.12.2014 с 10 часов 00 минут будет проводиться обследование и оценка технического состояния монолитного бетонного пола с участием Омского областного отделения общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства».

В письме также было указано, что в случае неявки представителя в назначенное время по указанному адресу, обследование будет проведено без участия ответчика (письмо вручено представителю ответчика Швец Е.В. 11.12.2014, действующего от ООО «Агростроймаш» по доверенности от 15.01.2014, которому было доверено получение документации и корреспонденции).

Ответчик на данное письмо не ответил, в связи с чем, обследование выполненных ответчиком работ было проведено без участия представителя ответчика.

В результате проведенного инструментального обследования и оценки технического состояния конструкции монолитного бетонного пола в период с 17.12.2014 по 30.12.2014 в здании истца Омским областным отделением общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства» было сделано заключение от 06.03.2015.

Как следует из данного заключения,  работы по устройству промышленного пола на объекте ответчика были выполнены некачественно и использование пола и его ремонт практически невозможен в виду нарушения основного требования – использование при выполнении работ бетона низкой прочности (В15).

Эксперты пришли к выводу, что фактическая прочность бетонного слоя пола в возрасте (на момент обследования) более 100 дней соответствует классу бетона В15, что явно не соответствует требованиям (минимальный класс бетона по прочности на сжатие должен быть не менее В25), предъявляемым к бетонным основаниям для устройства защитного слоя бронирующего типа, к которым относится топпинг «Мастерпол». Прочность бетона существенно ниже требуемой прочности.

Также зафиксирован значительный разброс в величинах прочности бетона на различных участках – от 14,2 до 22,7 Мпа, что обусловлено нарушениями при дозировании компонентов бетонной смеси.

При этом, по условиям Технического задания, являющегося неотъемлемой частью договора от 08.08.2014 № 1 предусмотрена укладка бетона толщиной 100 мм с фиброй ПП 100 кв.м., в количестве 16,016, бетон класса В22,5.

Таким образом, представленном истцом заключении установлено, что бетон, уложенный ответчиком на объекте истца, во-первых не соответствует требуемому классу бетона,  во вторых, не соответствует требуемому уровню прочности.

При этом, из заключения Омского областного отделения общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства» от 06.03.2015. следует, что выполненное покрытие непригодно к эксплуатации, и ремонт пола практически невозможен в виду того, что нарушено основное требование – низкая прочность бетона (В15).

Вместе с тем, в период с 04.12.2014 по 31.12.2014 ответчиком для выполнения экспертного исследования по результатам выполненных работ было привлечено ООО «Ново-Омск».

На разрешение эксперта ставились вопросы об имеющихся недостатках при выполнении работ по устройству промышленного пола, какова стоимость затрат на устранение выявленных строительных недостатков.

Экспертным заключением ООО «Ново-Омск» от 31.12.2014 № 04-15-14-ТА-55  подтверждено, что при выполнении устройства промышленного пола выявлены недостатки, возникшие в результате нарушения требований технических регламентов, требований строительных норм и правил.

Поверхность пола имеет неровности, провалы, выпуклости, шероховатости, раковины, сколы по краю бетонного пола. Отклонения поверхности от прямолинейности по горизонтали от 8мм до 32 мм., средняя толщина бетонного пола 70 мм, тогда как по Техническому заданию необходимо было 100 мм., на вскрытых участках пола фибра в составе бетонной смеси отсутствует, армирование пола выполнено из стеклопластиковой арматуры, диаметром 7 мм.

Исследовав представленные экспертные заключения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из представленных сторонами доказательств и заключений следует, что фактически работы по устройству промышленного пола, были выполнены ответчиком не полностью, с нарушением требований технических регламентов, требований строительных норм и правил.

При этом,  заключением ООО «Ново-Омск» от 31.12.2014 № 04-15-14-ТА-55   не опровергнуты выводы заключения Омского областного отделения общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства» от 06.03.2015, о том, что бетон, уложенный ответчиком на объекте истца, не соответствует требуемому классу бетона, не соответствует требуемому уровню прочности, то есть требуется демонтаж.

Как видно из заключения ООО «Ново-Омск» от 31.12.2014 № 04-15-14-ТА-55  эксперт пришел к выводу, что выявленные недостатки возможно устранить, стоимость их устранения рассчитана в приложенном к заключению локальном сметном расчете (л.д.64-67 том 2) и составляет  714 583 руб. 22 коп.

Между тем, в расчете стоимости не учтена необходимость демонтажа бетона, вывоза мусора, расчет стоимости устранения недостатков искусственно занижен, поскольку количество бетона в пропорции к площади бетонирования (42м3/1376 м2) существенно ниже сметной пропорции (163,4 м3/1601,6 м2). Непропорционально занижены и другие показатели.

При этом ответчик уклонился от предоставления истцу исполнительной документации (в том числе актов скрытых работ, фиксирующих выполнение промежуточных работ по устройству разделяющего гидроизоляционного слоя, арматурной сетки, укладки бетонной смеси, нанесения упрочняющего слоя (том 1 лист дела 28).

В соответствии с подпунктом "г" пункта 5 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (далее - Положение), строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение совместно с заказчиком освидетельствование работ, скрываемых последующими работами.

Аналогичная норма закреплена в подпункте "г" пункта 6 указанного Положения как право заказчика осуществлять строительный контроль.

В соответствии с пунктом 6.2.1. СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", одобренных и введенных в действие Постановлением Госстроя России от 19.04.2004 N 70, результаты приемки работ, скрываемых последующими работами, в соответствии с требованиями проектной и нормативной документации оформляются актами освидетельствования скрытых работ. Застройщик (заказчик) может потребовать повторного освидетельствования после устранения выявленных дефектов.

Согласно пункту 7.7. СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства", утвержденных Постановлением Госстроя СССР от 02.09.1985 N 140, запрещается выполнение последующих работ при отсутствии актов освидетельствования предшествующих скрытых работ во всех случаях.

Поскольку в нарушение требований СНиП и пунктов 4.2.2. и 4.2.3  договора ответчик не представил доказательства  наличия и передачи исполнительной документации, которая бы позволила судить, возможно ли частичное устранение недостатков, он сам несет риск последствий невозможности представления таких доказательств.

А заключение ООО «Ново-Омск» от 31.12.2014 не опровергает выводов о необходимости демонтажа  всего  бетонного полотна в целом, не содержит достоверных доказательств того, что расходы на демонтаж и новую укладку бетонного покрытия действительно исчерпываются представленным расчетом стоимости устранения недостатков.

По причинам, указанным выше, заключение ООО «Ново-Омск» от 31.12.2014 не прошло проверку на достоверность, поэтому опираться в своих выводах на данное доказательство суд не вправе.

Поэтому суд первой инстанции обоснованно согласился с заключением Омского областного отделения общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства» от 06.03.2015, что допущенные ответчиком некачественное выполнение работ является неустранимыми недостатками и ремонт пола в сложившейся ситуации практически невозможен, поскольку нарушено основное требование – низкая прочность бетона (В15) и попытка реанимации таких полов приведёт к бросовым ценам.

Поскольку в срок, установленный договором, работы не были выполнены до конца и не выполнены до сих пор, поскольку ответчик уклонился от устранения грубых и существенных недостатков в выполненной части в разумный срок несмотря на неоднократные обращения истца, истец правомерно отказался от договора подряда в одностороннем порядке (статья 715 пункты 2 и 3 ГК РФ, статья 723  пункт 3).

Таким образом, конечный результат по заключённому сторонами договору подряда № 104 от 08.08.2014 не был достигнут, выполненные ответчиком работы ценности для истца не представляют.

Доказательств сдачи работы ответчиком истцу по актам формы КС-2, КС-3 материалы дела не содержат.

По изложенным выше основаниям, устранение выявленных недостатков допущенных ответчиком при выполнении работ невозможно.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

К названным отношениям сторон могут применяться положения главы 60 ГК РФ, поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа соответствующих отношений (статья 1103 Кодекса).

Коль скоро истец, перечислив оплату, эквивалентного предоставления не получил, а  встречное предоставление не имеет для него никакой потребительской ценности, требования истца о взыскании с ответчика 1 271 202 руб. 25 коп. долга, в том числе суммы неосвоенного аванса, являются обоснованными.

Довод ответчика о том, что в качестве гарантийного удержания в распоряжении истца осталась  сумма в размере 688 797 руб. 75 коп., судом апелляционной инстанции отклоняется как не соответствующий обстоятельствам дела.

Из заключения ООО «Ново-Омск» от 31.12.2014, представленного самим ответчиком, следует,  что  заказанные работы полностью не выполнены.

Акт на объемы фактически выполненных работ в целях определения  процента от договорных работ, ответчиком не составлялся.

Поэтому суд не может исключить, что данная разница составляет стоимость фактически не выполнявшихся работ.

К тому же эти возражения с учетом казанного выше правового значения не имеют, поскольку истец правомерно отказался от договора в связи с недобросовестностью подрядчика и результат работ не имеет никакой потребительской ценности для истца.

Обратного из материалов дела не следует.

Как следует из материалов дела, истцом также в порядке пункта 6.2. договора заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 358 680 руб. 00 коп. за период с 15.09.2014 по 17.03.2015.

Суд первой инстанции, проверив расчет взыскиваемой неустойки, не оспоренный ответчиком, признал его верным. Поскольку со стороны ответчика имеет место нарушение сроков исполнения обязательств по договору, суд первой инстанции посчитал требование истца о взыскании неустойки в сумме 358 680 руб. 00 коп. обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В данной части апелляционная жалоба не содержит доводов о несогласии с решением суда, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для их переоценки (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009