Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 по делу n А70-3884/2008. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

страхование, удержать НДФЛ, доначисленные в связи с осуществлением деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+», а также начисления и предложения уплатить пени и штрафы на указанные налоги, а именно: предложения уплатить ЕНВД за 2004 год в сумме 110 494 руб. 68 коп., за 2005 год в сумме 153 808 руб., пени, начисленные за несвоевременную уплату ЕНВД за 2004-2005 года, в сумме 110 380 руб. 27 коп.; привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 30 762 руб.; привлечения к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.; предложения удержать НДФЛ за 2004 год в сумме 47 223 руб., пени в сумме 23 456 руб. 91 коп., за 2005 года НДФЛ в сумме 41 644 руб., пени в сумме 16 096 руб. 30 коп.; привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в сумме 8 328 руб. 80 коп.; предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в сумме 44 847 руб. 17 коп., пени в сумме 16 978 руб. 97 коп.; а также требование №1336 по состоянию на 22.04.2008, решение от 21.05.2008 № 2678, решение от 17.06.2008 № 440, действия по направлению требования № 1336 по состоянию на 22.04.2008 – не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с требованиями о признании недействительными решения от 31.03.2008 № 13-29/7 в указанной части, требования №1336 по состоянию на 22.04.2008, решения от 21.05.2008 № 2678, решения от 17.06.2008 № 440, а действий по направлению требования № 1336 по состоянию на 22.04.2008 – незаконными.

Решением суда первой инстанции требования предпринимателя Мехтиева А.Х.о. удовлетворены в части признания недействительными решений и требования за исключением штрафа по ЕНВД по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В части штрафа по ЕНВД по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации обжалуемые акты признаны недействительными в сумме 30 762 руб.

В удовлетворении требований о признании незаконными действий судом отказано.

Означенное решение обжалуется Инспекцией в суд апелляционной инстанции в части удовлетворения требования предпринимателя.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, не заявлено возражений, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой Инспекцией части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, находит его подлежащим частично отмене, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 8 пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Подпунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, доначисляя предпринимателю Мехтиеву А.Х.о. ЕНВД за 2004, 2005 года по виду деятельности – оказание услуг общественного питания в кафе «Колибри+», налоговый орган должен доказать, что предпринимателем такая деятельность в указанные периоды осуществлялась.

Выводы Инспекции основаны на анализе документов (договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ) по исполнению обязательств ЗАО «Евросибтранс» по водоснабжению, теплоснабжению и электроснабжению кафе «Колибри+».

В материалах дела имеются договоры, счета-фактуры, приходно-кассовые ордера, на которые ссылается в решении налоговый орган, из которых следует, в 2004 году договор на водоснабжение, договор на потребление теплоэнергии, договор на электроснабжение были заключены ЗАО «Евросибтранс» (поставщиком) и кафе «Колибри+» в лице Шишкиной Натальей Анатольевной (собственником кафе «Колибри+»), в 2005 году договор на потребление электроэнергии ЗАО «Евросибтранс» был оформлен с указанием в качестве абонента кафе «Колибри+» в лице Мехтиева А.Х.о., но последним подписан не был; в счетах-фактурах, в приходно-кассовых ордерах в качестве получателя услуг и плательщика денежных средств указано ООО «Колибри».

Однако, данные документы доказывают только то, что в отношении кафе «Колибри+» в какой-то мере осуществлялось теплоснабжение, водоснабжение, электроснабжение. Но не подтверждают факта осуществления в кафе «Колибри+» деятельности по оказанию услуг общественного питания.

Судом первой инстанции по ходатайству Инспекции были допрошены сотрудники ЗАО «Евросибтранс» Крахина Наталья Дмитриевна, Соколов Олег Юрьевич. Крахина Н.Д. пояснила, что в ее должностные обязанности входило оформление договоров, предприниматель Мехтиев А.Х.о. был представлен собственником кафе Шишкиной Н.А. как управляющий, ремонтные работы проводились, но точно указать время проведения этих работ не могла. Соколов О.Ю. – директор ЗАО «Евросибтранс» пояснил, что предприятие поставляло для кафе электроэнергию, воду, теплоэнергию, кто является хозяином кафе точно не знает, проводились или нет в кафе ремонтные работы не помнит.

Таким образом, свидетели также точно не могут пояснить осуществлял или нет предприниматель Мехтиев А.Х.о. в 2004 и в 2005 годах в кафе «Колибри+» предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания.

В материалах дела имеется заверенная налоговым органом копия приговора Центрального районного суда города Тюмени от 09.03.2007 по уголовному делу № 1-911-06 в отношении Мехтиева А.Х.о., которым установлено, что предприниматель Мехтиев А.Х.о. в период времени с 01.01.2005 по 31.12.2005, используя труд наемных работников, с которыми не были заключены трудовые договоры, фактически оказывал услуги общественного питания к кафе «Колибри+».

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что данный приговор не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу.

В соответствии с частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

В данном случае приговором суда установлен факт осуществления предпринимателем Мехтиевым А.Х.о. в 2005 году деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+», в силу чего данный приговор обязателен для арбитражного суда.

Указание суда первой инстанции на то, что в решении налогового органа отсутствует ссылка на данное доказательство, соответственно налогоплательщик не мог оспорить его в ходе проверки, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку установленные частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для освобождения от доказывания действуют независимо от того, в какой период они наступили – в ходе налоговой проверки или в ходе рассмотрения дела в суде.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает возможным принять в качестве доказательств допросы Мехтиева А.Х.о., а также Токаревой Е.С. и Савенко О.А., проведенные сотрудниками СО СЧ ГСУ при ГУВД Тюменской области.

Так из протокола допроса обвиняемого от 24.10.2006 следует, что Мехтиев А.Х.о. подтверждает факт осуществления им в 2005 году (в период с 01.01.2005 по 31.12.2005) деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+». Из его показаний следует, что ЕНВД не уплачивал по причине того, что выручка от данного вида деятельности являлась недостаточной, денежных средств хватало только для уплаты текущих платежей. Также Мехтиев А.Х.о. пояснил, что в период 2005 года в кафе «Колибри+» работали в основном его родственники, официантки – Токарева Елена и Савенко Олеся, другие работники, фамилии которых не помнит.

Допрошенные в качестве свидетелей следователем СО по налоговым преступлениям СЧ ГСУ по ГУВД Тюменской области Токарева Е.С. и Савенко О.А. (протоколы допроса от 25.10.2006) пояснили, что в период 2005 года работали на должности официанток у предпринимателя Мехтиева А.Х.о. в кафе «Колибри+», расположенному по адресу: г. Тюмень, ул. Бакинских комиссаров, 4, строение 6.

Суд апелляционной инстанции оценив данные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с изложенными выше доказательствами, считает доказанным факт осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+» в 2005 году.

Доказательства же осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+» в 2004 году в материалах дела отсутствуют.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности Инспекцией факта осуществления предпринимателем Мехтиевым А.Х.о. в 2004 году деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+», в силу чего доначисление предпринимателю ЕНВД в отношении данного вида деятельности за 2004 года, а также начисление пени является незаконным.

В отношении же 2005 года суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности осуществления предпринимателем Мехтиевым А.Х.о. деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+», в силу чего решением Инспекции правомерно доначислен и предложен к уплате ЕНВД в сумме 153 808 руб., а также начислены пени за его несвоевременную уплату в сумме 62 213 руб. 75 коп.

Поскольку доначисление предпринимателю Мехтиеву А.Х.о. ЕНВД за 2005 год в указанной сумме является законным и обоснованным, то правомерным является и привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за его неуплату в виде штрафа в сумме 30 762 руб., и привлечение к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление деклараций в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.

Соответственно незаконными являются требование № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008, решение от 21.05.2008 № 2678, решение от 17.06.2008 № 440 в части: 153 808 руб. недоимки по ЕВНД, 62 213 руб. 75 коп. пени по ЕНВД и 80 749 руб. 60 коп. штрафа по ЕНВД.

Согласно статье 207 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в проверяемый период, налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации Российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями.

Указанные российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций, коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации, в Российской Федерации именуются в настоящей главе налоговыми агентами.

Согласно пункту 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Таким образом, предприниматель Мехтиев А.Х.о. должен исчислять, удерживать и платить НДФЛ как налоговый агент только в отношении им выплаченных доходов физическим лицам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (далее по тексту – Закон об обязательном пенсионном страховании) сумма страховых взносов исчисляется и уплачивается страхователями отдельно в отношении каждой части страхового взноса и определяется как соответствующая процентная доля базы для начисления страховых взносов, устанавливаемых пунктом 2 статьи 10 настоящего Федерального закона.

Пунктом 2 статьи 24 Закона об обязательном пенсионом страховании предусмотрено, что ежемесячно страхователи производят исчисление суммы авансовых платежей по страховым взносам, исходя из базы для начисления страховых взносов, исчисленной с начала расчетного периода, и тарифа страхового взноса, предусмотренного статьей 22 настоящего Федерального закона. Сумма авансового платежа по страховым взносам, подлежащая уплате за текущий месяц, определяется с учетом ранее уплаченных сумм авансовых платежей.

Уплата сумм авансовых платежей производится ежемесячно в срок, установленный для получения в банке средств на оплату труда за истекший месяц, или в день перечисления денежных средств на оплату