Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 по делу n А70-3884/2008. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

труда со счетов страхователя на счета работников, но не позднее 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который начисляется авансовый платеж по страховым взносам.

Разница между суммами авансовых платежей, уплаченными за отчетный (расчетный) период, и суммой страховых взносов, подлежащей уплате в соответствии с расчетом (декларацией), подлежит уплате не позднее 15 дней со дня, установленного для подачи расчета (декларации) за отчетный (расчетный) период, либо зачету в счет предстоящих платежей по страховым взносам или возврату страхователю.

При этом в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 6 Закона об обязательном пенсионном страховании страхователями по обязательному пенсионному страхованию являются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 2 статьи 10 Закона об обязательном пенсионном страховании установлено, что объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков – индивидуальных предпринимателей, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

Таким образом, предприниматель Мехтиев А.Х.о. обязан уплачивать страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с произведенных им выплат в пользу физическим лицам.

В соответствии частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая приведенные нормы закона, налоговый орган, доначисляя и предлагая удержать предпринимателю Мехтиеву А.Х.о. НДФЛ как налоговому агенту и уплатить в бюджет страховые взносы на обязательное пенсионное страхование с выплат физическим лицам, должен доказать факт выплаты предпринимателем дохода физическим лицам, установить размер этого дохода.

Выводы налогового органа об осуществлении предпринимателем выплат физическим лицам основаны только на том, что предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания, что предполагает использование наемного труда, соответственно у предпринимателя должны быть работники, которым предприниматель осуществляет выплаты.

При этом Инспекция указывает, что предприниматель по требованию налогового органа не представил необходимые документы, в частности книги начисления заработной платы за 2004, 2005 года, приказы, трудовые договоры с наемными работниками, ведомости учета выдачи заработной платы.

Вместе с этим, как указано выше, приговором Центрального районного суда города Тюмени от 09.03.2007 по уголовному делу № 1-911-06 в отношении Мехтиева А.Х.о. установлено, что предприниматель Мехтиев А.Х.о. в период времени с 01.01.2005 по 31.12.2005 оказывал услуги общественного питания в кафе «Колибри+», используя труд наемных работников, с которыми не были заключены трудовые договоры.

Из показаний Мехтиева А.Х.о. (протокол допроса обвиняемого от 24.10.2006) следует, что при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+» в 2005 у него работали наемные работники, в частности официантки Токарева и Савенко, повар по имени Света, шашлычник, которые официально не были оформлены, средняя заработная плата которых составляла от 5000 руб. до 7000 руб., повара и шашлычника – по 8000 руб. каждому.

Из протоколов допросов свидетелей от 25.10.2006 - Савенко О.А. и Токаревой Е.С., следует, что в 2005 году они неофициально работали официантками в кафе «Колибри+» у предпринимателя Мехтиева А.Х.о., получали заработную плату примерно 5000 руб. в месяц.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные доказательства, свидетельствуют об использовании предпринимателем Мехтиевым А.Х.о. при осуществлении в 2005 году деятельности по оказанию услуг общественного питания в кафе «Колибри+» труда наемных работников, а также о выплате им вознаграждения.

Однако установить точные суммы выплат, а также работников, которым они выплачивались, на основании указанных протоколов допросов, в которых предприниматель и его работники указывают разные суммы выплат, не представляется возможным.

В отношении же 2004 года, при отсутствии сведений о работниках предпринимателя, о том кому и какие суммы выплачивал предприниматель, вывод налогового органа о том, что в 2004 году предприниматель производил выплаты физическим лицам, с которых должен был уплачивать страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и НДФЛ, является недоказанным.

В соответствии со статьями 9 и 10 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 №129 -ФЗ «О бухгалтерском учете», первичными документами признаются документы, оправдывающие хозяйственные операции организации, а регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

В данном случае первичные бухгалтерские документы, подтверждающие сведения о выплатах физическим лицам, о размере выплат, в материалах дела отсутствуют.

Суммы НДФЛ и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование определены налоговым органом расчетным путем.

При этом согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с объектом налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В данном же случае в рассматриваемых в налоговых отношениях, по которым размер налогов определялся расчетным путем (НДФЛ с доходов, выплачиваемых физическим лицам) предприниматель является налоговым агентом.

Следовательно, поскольку подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации прямо не предусмотрено право налогового органа определять расчетным путем обязательства налогового агента, Инспекция неправомерно исчислила и предложила предпринимателю удержать НДФЛ с доходов, выплачиваемых физическим лицам, расчетным путем.

Что касается доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, то из решения Инспекции не усматривается, что объект обложения и база по страховым взносам за 2005 год определялись и устанавливались.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Инспекции в отношении оспариваемых предпринимателем НДФЛ (2004 год – 47 223 руб., 2005 год – 41 644 руб.) и страховых взносов (2005 год – 44 847 руб.), размер которых определялся расчетным путем, является незаконным, противоречащим нормам Налогового кодекса Российской Федерации. Соответственно неправомерным является начисление пени на указанные суммы, а также привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 8328 руб. 80 коп.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в оспариваемой части подлежит отмене в изложенной выше части по ЕНВД, требования предпринимателя о признания недействительным решения Инспекции в части доначисления ЕНВД за 2005 год в сумме 153 808 руб., начисления пени в сумме 62 213 руб. 75 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 30 762 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп., а также о признании недействительными требования № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008, решения от 21.05.2008 № 2678, решения от 17.06.2008 № 440 в части: 153 808 руб. недоимки по ЕВНД, 62 213 руб. 75 коп. пени по ЕНВД и 80 749 руб. 60 коп. штрафа, - удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобу не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2009 по делу № А70-3884/2008 отменить в части удовлетворения требований индивидуального предпринимателя Мехтиева Алекбера Хасая оглы и признания недействительными, вынесенных Инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 2:

1. решения от 31.03.2008 № 13-29/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления и предложения уплатить единый налог на вмененный доход за 2005 год в сумме 153 808 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 62 213 руб. 75 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за его неуплату в виде штрафа в сумме 30 762 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление деклараций в виде штрафа в сумме 49 987 руб. 60 коп.;

2. требования № 1336 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.04.2008 в части: 153 808 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход, 62 213 руб. 75 коп. пени по единому налогу на вмененный доход, 80 749 руб. 60 коп. штрафов;

3. решения от 21.05.2008 № 2678 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя в банках в части: 153 808 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход, 62 213 руб. 75 коп. пени по единому налогу на вмененный доход, 80 749 руб. 60 коп. штрафов;

4. решения от 17.06.2008 № 440 взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя в части: 153 808 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход, 62 213 руб. 75 коп. пени по единому налогу на вмененный доход, 80 749 руб. 60 коп. штрафов.

Принять по делу в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов

Л.А. Золотова