Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2009 по делу n А46-19042/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 октября 2009 года

                                                     Дело №   А46-19042/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2009 года

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Гергель М.В.,

судей Литвинцевой Л.Р., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карпущенко О.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-6058/2009) общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Химмарк» на решение Арбитражного суда Омской области от  24.07.2009, принятое по делу № А46-19042/2008 (судья Штаненко П.Т.) по иску  общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Химмарк» к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Рефро-Омск» о взыскании 455 587 руб.,  

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Фирма «Химмарк» - Кузин В.Н. по доверенности № 116 от 29.09.2008, паспорт; Долгушин С.А. по доверенности № 116 от 29.09.2008, паспорт;

от ООО «Производственно-коммерческая фирма «Рефро-Омск» - Оберемок И.В. по доверенности от 16.02.2009,  паспорт;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Химмарк» (далее – ООО «Фирма «Химмарк») обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «Рефро-Омск» (далее – ООО ПКФ «Рефро-Омск») о взыскании 455 587 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда Омской области от  24.07.2009 по делу № А46-19042/2008 в удовлетворении иска отказано. С ООО «Фирма «Химмарк» в пользу ООО ПКФ «Рефро-Омск» взыскано 25 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Не согласившись с решением суда, ООО «Фирма «Химмарк» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы, истец ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на неправильное применение норм материального права.

ООО ПКФ «Рефро-Омск» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 30.09.2009 по ходатайству истца объявлялся перерыв на 10 минут для ознакомления ООО «Фирма «Химмарк» с отзывом на апелляционную жалобу.

После перерыва в судебном заседании представитель ООО «Фирма «Химмарк» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО ПКФ «Рефро-Омск» высказался согласно письменному отзыву на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела сертификата пожарной безопасности № ССПБ.RU.ОП011.Н00312 от 01.09.2004, санитарно-эпидемиологического заключения № 55.ОЦ.05.225.П.000302.05.04 от 24.05.2004, сертификата соответствия № РОСС RU. СЛ37.Н00099, а также СНиП 23-02-2003. Ходатайство о приобщении к материалам дела документов удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.03.2006 между ответчиком (по договору - подрядчик) и истцом (по договору - заказчик) подписан договор на разработку проектно-сметной документации (далее – договор от 22.03.2006), по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика разработать проектно-сметную документацию на строительство торгового павильона на территории Авторынка, расположенного на ярмарке «Торговый город», а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Во исполнение условий договора от 22.03.2006 ответчик выполнил проект строительства торгового павильона ООО «Фирма «Химмарк» на авторынке МУП ЯК «Торговый город» г. Омск (архитектурно-строительная часть), который был истцом принят без замечаний и оплачен в размере 79 670 руб. (акт сдачи-приемки выполненных работ № 1 от 21.06.2006, платежное поручение № 479 от 26.06.2006).

Строительство павильона осуществлялось ООО ПКФ «Рефро-Омск».

По утверждению истца, при эксплуатации построенного по указанному проекту  торгового павильона «Автомаляр» обнаружились недостатки проектной документации, выразившиеся в низкой теплозащите несущих конструкций по сравнению с установленными требованиями (низкая внутренняя температура в павильоне).

Для выявления причин пониженных температур воздуха внутри павильона, сотрудниками испытательного центра «Стройтест - СибАДИ» было проведено обследование температурно-влажностного режима павильона «Автомаляр», на основании которого было выдано «Техническое заключение по результатам обследования температурно-влажностного режима павильона «Автомаляр», расположенного на территории авторынка «Левобережный» от 21.01.2008 (далее – техническое заключение испытательного центра «Стройтест - СибАДИ» от 21.01.2008).

Согласно техническому заключению испытательного центра «Стройтест - СибАДИ» от 21.01.2008 низкая температура внутренней поверхности ограждающих конструкций и воздуха помещений обусловлена комплексом факторов:

- неудачными проектными решениями, в частности наличием каркаса из металлических швеллеров, являющихся мощными мостиками холода, прорезающими слой теплоизоляции. Конструктивное решение наружных стен и цокольного перекрытия не обеспечивает выполнение требований СНиП 23-02-2003 «Тепловая защита», ТСН 23-338-2002 Омской области «Энергосбережение в гражданских зданиях. Нормативы по теплопотреблению и теплозащите» по показателю приведенное сопротивление теплопередаче даже при полном соответствии проекту при наличии прокладок и плотном прилегании утеплителя к элементу каркаса),

- применением в качестве теплоизоляции плит из пеноизола (материал может давать большую усадку с образованием щелей и зазоров),

- низким качеством работ по устройству теплоизоляции (выполнение теплоизоляции из кусков пеноизола, засыпка пустот и щелей обломками и крошкой пеноизола),

- недостаточность мощности отопительных приборов, установленных в помещении.

Испытательным центром «Стройтест - СибАДИ» для улучшения температурного режима помещений предложено выполнить дополнительное утепление чердачного перекрытия, цокольного перекрытия, установить в помещениях павильона дополнительные отопительные приборы, выполнить замену утепляющего слоя наружных стен.

Согласно представленному истцом в материалы дела локальному сметному расчету от 26.04.2008, изготовленному ООО «ПСК «Дедал» на основании дефектной ведомости, необходимые затраты для устранения недостатков павильона составили 455 587 руб.

ООО «Фирма «Химмарк» в претензии, направленной в адрес ООО ПКФ «Рефро-Омск» просило в семидневный срок с момента ее получения перечислить на расчетный счет истца 455 587 руб. убытков.

Поскольку ответчик не перечислил денежную сумму 455 587 руб., истец на основании статей 15, 309, 310, 706, 758-760, 761 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

В силу статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу пункта 1 статьи 759 ГК РФ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Техническое задание истцом ответчику не передавалось, проектные решения согласованы заказчиком путем указания согласования на титульном листе проекта (л.д.32).

Также к отношениям, предусмотренным параграфом 4 главы 37 ГК РФ (подряд на выполнение проектных и изыскательских работ), применяются общие положения о подряде (параграф 1).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Условие о начальном и конечном сроке выполнения работ по договору подряда относится к числу существенных, и при его отсутствии договор подряда не может считаться заключенным.

В соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В пункте 5.1 договора от 22.03.2006 стороны определили, что настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного выполнения договорных обязательств.

В договоре от 22.03.2006 не определены даты начала и окончания работ.

Проанализировав условия, изложенные в договоре от 22.03.2006, суд апелляционной инстанции считает его незаключенным, в связи с несогласованностью его существенных условий о начальном и конечном сроках выполнения работ.

В соответствии с частью 2 статьи 761 ГК РФ при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Поскольку договор от 22.03.2006 между ООО «Фирма «Химмарк» и ООО ПКФ «Рефро-Омск» не заключен, то у истца отсутствуют основания ссылаться на ненадлежащее выполнение ответчиком договора и в связи с этим требовать возмещения убытков по части 2 статьи 761 ГК РФ.

На основании пунктов 1, 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

В силу положения части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), бремя доказывания этих обстоятельств возлагается на истца, который ссылается на причинение убытков действиями ответчика.

Однако истцом не доказано, что недостатки, выявленные в процессе эксплуатации павильона возникли в связи с недостатками технической документации, выполненной ответчиком.

Так, специалисты испытательного центра «Стройтест - СибАДИ» пришли к заключению, что низкая температура внутренней поверхности ограждающих конструкций и воздуха помещений обусловлена комплексом факторов, один из них связан с неудачным проектным решением - наличием каркаса из металлических швеллеров, являющихся мощными мостиками холода, прорезающими слой теплоизоляции. Однако, истец при оспаривании качества проектной документации в основном указывает на неправильное применение проектировщиком для утепления материала - пеноизола.

Из материалов дела следует, что проектирование отопления и вентиляции, фактически смонтированных в помещении павильона ответчиком не проводилось.

При этом проектная документация разрабатывалась ответчиком для строительства временного торгового павильона на авторынке МУП ЯК «Торговый город».

Допрошенная в качестве свидетеля Маслова Н.И. пояснила, что павильон является временным сооружением, проектировался как торговое помещение, нормативными документами в таком сооружении не предусмотрена принудительная вентиляция (протокол от 26.06.2009).

Между тем, из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что  в помещении имеется механическая вытяжная вентиляция, при включении которой в пространстве подвесного потолка наблюдается значительная подвижность воздуха. Кроме того, в техническом заключении от 21.10.2008 указано, что в павильоне производится технологический процесс смешивания красок, при котором и включается механическая вытяжная вентиляция. Следовательно, спорный павильон эксплуатировался истцом не для целей, указанных в проектной документации.

Кроме того, ответчик указывает, что при строительстве павильона по требованию истца были допущены отклонения от проекта ООО ПКФ «Рефро-Омск», в частности частично не выполнена обшивка наружных стен плитами ЦСП, устройство гидроизоляции по полу произведено с отклонениями от проекта, вместо внутренних стен из ГКЛ, частично установлены плиты ЦСП, устройство пароизоляции под металлочерепицей кровли произведено рубероидом (л.д. 81).

Из показаний опрошенного в качестве свидетеля ответственного инженера Легашова Е.В. следует, что архитектурно-строительным решением утепление ограждающих конструкций предусмотрено термовкладышем из полиуретана (или из фанеры). При обследовании павильона фактическое наличие или отсутствие предусмотренных проектом прокладок не устанавливалось.

Также в техническом заключении от 21.01.2008 указано, что снижение  сопротивления теплопередачи ограждающих конструкций обусловлено, в частности, применением в качестве теплоизоляции плит из пеноизола (данный материал характеризуется большой сорбционной способностью и большим коэффициентом линейных деформаций при увлажнении и высыхании; в результате, при эксплуатации, вследствие сезонных изменений влажности воздуха, материал может давать большую усадку с образованием щелей и зазоров, что и отмечено при проведении вскрытия цокольного покрытия и чердака).

Действительно, пунктом 5 «Общих положений» Архитектурно-строительного решения предусмотрено утепление чердачного перекрытия и стен – пеноизолом М 20 плотностью 30 кг/м3. В этом же решении указано на возможный вариант замены указанного утеплителя на минеральную вату на основе базальтового волокна той же марки, толщиной 150 мм с внутренним отделочным слоем из ГКЛ и наружным отделочным слоем из металлического сайдинга по  оцинкованному профилю.

При этом, в суд апелляционной инстанции ответчиком представлены документы, свидетельствующие о соответствии пеноизола теплоизоляционного