Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009 по делу n А75-5083/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 октября 2009 года

                                                        Дело №   А75-5083/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  15 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6299/2009) закрытого акционерного общества «Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-ненецком автономных округах» на решение  Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры  от 20.07.2009  по делу №  А75-5083/2009 (судья Л.А.Членова), принятое по заявлению

закрытого акционерного общества «Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-ненецком автономных округах»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-ненецком автономных округах» - Стенников К.В. (паспорт, доверенность № 05/1205  от  30.04.2009 сроком действия до 31.12.2009 года); Чоракаев К.Э. (паспорт, доверенность № 05/1523 от 08.10.2009 сроком действия до 31.12.2009 года);

            от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Закрытое акционерное общество «Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах» (далее - общество, ЗАО «Северрегионгаз», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО-Югре, антимонопольный орган) о признании недействительными и отмене решения по делу № 02-015/2009 от 19.03.2009 и предписания по делу № 02-015/2009 от 19.03.2009.

Решением от 20.07.2009 по делу № А75-5083/2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказал в удовлетворении заявленного ЗАО «Северрегионгаз» требования.

При принятии обжалуемого решения арбитражный суд исходил из того, что правовые основания для удовлетворения заявленных ЗАО «Северрегионгаз» требований отсутствуют, поскольку материалами дела подтверждается факт совершения ЗАО «Северрегионгаз» нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

При этом суд первой инстанции исходил также из того, что неотражение в решении полного текста акта проверки при наличии в нем ссылки на акт само по себе, при наличии достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении обществом антимонопольного законодательства, не является безусловным основанием для признания решения недействительным.

В отношении предписания суд первой инстанции указал, что Закон о защите конкуренции не устанавливает такого требования к содержанию предписания, как подробное описание всей последовательности действий, которые должен совершить хозяйствующий субъект для устранения нарушений антимонопольного законодательства. Общество также не лишено возможности в случае, если у него возникли затруднения при исполнении предписания, обратиться в порядке статьи 23 Закона о конкуренции с заявлением о разъяснении порядка исполнения предписания.

В апелляционной жалобе ЗАО «Северрегионгаз» просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для данного дела, неправильное применение норм материального права.

Податель апелляционной жалобы в обоснование своей позиции приводит следующие доводы:

- ЗАО «Северрегионгаз» считает, что вывод суда первой инстанции о том, что все договоры поставки газа должны содержать одинаковые условия для всех потребителей является ошибочным, поскольку при заключении публичного договора стороны не лишены возможности согласования условий договора в ходе разногласий, что прямо предусмотрено пунктом 11 Правил поставки газа в РФ;

- в целях установления наличия дискриминации суд первой инстанции должен был произвести сравнение положений хозяйствующего субъекта с другим или другими хозяйствующими субъектами. По мнению общества, термин «дискриминация» можно применять только к хозяйствующему субъекту (поставщику газа), осуществляющему свою деятельность в отношении нескольких контрагентов, конкурирующих между собой при реализации товаров на одних и тех же товарных рынках;

- при ведении переговоров с каждым конкретным потребителем общество учитывало характер вида его деятельности (энергетика, производство тепловой энергии для последующего отопления жилых помещений), географические и погодные условия (большая непредсказуемость погоды в ЯНАО предопределяет большие отклонения от запланированного потребления), уникальность предприятия на территории федерального округа (например, ОАО «Сибирская рыба»), объёмы потребления (при потреблении большого количества газа применение неустойки может привести к её явной несоразмерности), что не противоречит закону;

- в соответствии с подпунктом «и» пункта 1 части 1 статьи 23 ФЗ «О защите конкуренции» предписание антимонопольного органа об изменении условий договора может быть выдано только в двух случаях: если соответствующее ходатайство заинтересованных лиц было заявлено при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, либо если антимонопольный орган осуществлял контроль за экономической концентрацией. В отсутствие указанных обстоятельств при выдаче предписания (в части его второго пункта) антимонопольный орган вышел за пределы своих законных полномочий, что является самостоятельным основанием для признания пункта 2 предписания недействительным;

- предписание антимонопольного органа об изменении условий договоров, не устанавливающее конкретное содержание изменённых условий договоров с конкретными контрагентами, не отвечает признакам законности, определённости, конкретности и исполнимости, то есть не соответствует статье 8 (часть 1), статье 55 (часть 3) Конституции РФ и подпункту «и» пункта 1 части 1 статьи 23 ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем оно подлежало признанию недействительным в том числе и по этому основанию.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО «Северрегионгаз» поддержали требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу, поступившем факсимильной связью, УФАС по ХМАО-Югре просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, указав, что заявитель при подаче апелляционной жалобы умышлено умолчал об обращении в УФАС по ХМАО-Югре за разъяснением порядка выполнения предписания, на которое ему направлен ответ с разъяснениями (вх.№551-о от 01.09.2009, исх,№02/ВТ-3434 от 25.09.2009 – копии прилагаются). В то же время, указанные в отзыве в качестве приложений документы в суд апелляционной инстанции с отзывом не поступили.

В ходе судебного заседания от представителей общества поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре № 02/ВТ-3434 от 25.09.2009, которое было удовлетворено судом апелляционной инстанции, документ приобщен к материалам дела.

УФАС по ХМАО-Югре, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел жалобу в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей ЗАО «Северрегионгаз», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В период с 26.05.2008 по 25.06.2008 на основании приказа ФАС России «О проведении контрольного мероприятия» от 14.05.2008 № 161 в редакции приказа ФАС России от 27.05.2008 № 186, удостоверения на право проверки от 27.05.2008 № ИА/12825 антимонопольным органом проведена проверка соблюдения ЗАО «Северрегионгаз» требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», результаты которой зафиксированы в акте № 02/5-г от 25.06.2008 (т. 3, л.д. 1-16).

В ходе проверки было установлено, что ЗАО «Северрегионгаз» приобретает для последующей перепродажи конечным потребителям природный газ, добытый ОАО «Газпром» и его аффилированными лицами, по регулируемым государством ценам и ценам, определяемым в диапазоне между предельными максимальными и минимальными уровнями оптовых цен (в том числе по долгосрочным договорам поставки газа), природный газ, добытый независимыми организациями, по договорным ценам, а также сухой отбензиненый и попутный нефтяной газ по договорным ценам.

Конечными потребителями газа, приобретаемого ЗАО «Северрегионгаз», являются индивидуальные предприниматели, промышленные предприятия, в том числе организации коммунального комплекса, и предприятия электроэнергетики, с которыми ЗАО «Северрегионгаз» заключает как краткосрочные со сроком действия до 1 года, так и долгосрочные со сроком действия до 5 лет договоры поставки газа.

В ходе анализа условий краткосрочных договоров поставки газа за 2007, 2008 год, заключенных ЗАО «Северрегионгаз» с промышленными предприятиями, индивидуальными предпринимателями и предприятиями электроэнергетики, антимонопольным органом было установлено, что условия договоров поставки газа содержат различные условия в части:

2007 год – возможности неравномерной поставки газа, ответственности за невыборку газа (различная ставка, ограничение объемом невыборки, отсутствие ответственности);

2008 год – порядка изменения объемов поставляемого газа, оплаты (предоплата, последующая оплата, смешанная оплата в процентном соотношении, учета калорийности газа при определении стоимости), ответственности за невыборку газа (различная ставка, ограничение объемом невыборки, отсутствие ответственности).

При этом антимонопольным органом было установлено, что одним контрагентам одни и те же условия согласовывались, а другим в согласовании было отказано.

В ходе проверки были также проанализированы условия долгосрочных договоров поставки газа на 2008-2012 годы промышленным предприятиям и предприятиям электроэнергетики, в результате чего были установлены следующие расхождения.

Договором поставки газа № 63-5-0815 от 20.07.2007 в адрес ООО «Уренгойдорстрой» (т. 4, л.д. 66-83) и договором поставки газа № 63-5-0649 от 08.08.2007 ОАО «Спецгазавтотранс» (т. 4, л.д. 84-106) установлен суточный договорной объем поставки газа, не предусматривающий возможности его корректировок в сторону увеличения. Покупатель обязан выбрать за сутки минимальный суточный объем газа в размере не менее 70 процентов от суточного договорного объема и вправе выбрать весь суточный договорной объем газа.

Условиями указанных долгосрочных договоров поставки газа установлена ответственность в виде неустойки за невыборку покупателем договорного месячного объема газа в размере стоимости объемов невыбранного газа, а также стопроцентная предоплата за весь месячный договорной объем газа.

В соответствии с Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее - Правила поставки газа), при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа с применением коэффициента 1.1 - в период с 15 апреля по 15 сентября и 1.5 - в период с 1 б сентября по 14 апреля.

Вместе с тем, условия долгосрочного договора поставки газа в адрес ООО Уренгойдорстрой» устанавливают дополнительные штрафные санкции (неустойку) к штрафным коэффициентам за перерасход газа, не предусмотренные Правилами поставки газа, а именно: 1.9 - летом и 1.5 зимой, и при этом содержат в себе условие об установлении указанных коэффициентов в размере 3 в случае внесения изменений в Правила поставки газа в части отмены коэффициентов 1.1 и 1.5 (пункт 3.5 договора, т. 4, л.д. 68).

В то же время в долгосрочных договорах поставки газа с предприятиями электроэнергетики предусмотрены иные условия, чем в договорах, заключенных ЗАО Северрегионгаз» с промышленными предприятиями.

Так, в соответствии с условиями долгосрочного договора поставки газа № 63-5-1063 от 08.11.2007 в адрес ОАО «ОГК-2» (т. 4, л.д. 107-119) также установлены жесткие суточные объемы поставки газа, однако договором предусмотрена возможность изменения указанных объемов как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. В течение суток поставки покупатель выбирает минимальный суточный объем газа, который составляет 80 процентов от суточного договорного объема и максимальный суточный объем, который составляет 110 процентов от договорного суточного объема газа.

Условиями указанного долгосрочного договора поставки газа установлена ответственность в виде неустойки за невыборку покупателем договорного месячного объема газа в размере стоимости объемов невыбранного газа при условии выборки покупателем менее 95 процентов месячного договорного объема газа.

Отличаются также и условия оплаты. Так, согласно условиям указанного долгосрочного договора оплата осуществляется с применением авансовых платежей: в срок до 25-го числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа - 50 процентов, в срок до 25-го числа месяца поставки газа - 50 процентов, окончательный расчет осуществляется до 10-го числа месяца, следующего за месяцем поставки газа.

Кроме того, условия долгосрочного договора поставки газа в адрес ОАО «ОГК-2» устанавливают штрафные коэффициенты за перерасход газа, в размере, отличном от установленного Правилами