Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009 по делу n А75-5083/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

поставки газа и отличного от установленного в договоре с ООО «Уренгойдорстрой».

Так, согласно условиям договора с ОАО «ОГК-2» при перерасходе газа без предварительного согласования с ЗАО «Северрегионгаз» сверх максимального суточного объема устанавливаются штрафы в размере 1.5 - в период с 15 апреля по 15 сентября, в размере 3 - в период с 16 сентября по 14 апреля, а штрафные коэффициенты за превышение максимального суточного объема устанавливаются в период с 15 апреля по 15 сентября в размере 1,09. При этом условия данного договора поставки газа предусматривают увеличение штрафного коэффициента 1.09 до 1.2 в случае внесении изменений в Правила поставки газа, касающихся отмены штрафного коэффициента 1.1, а в случае увеличения коэффициента 1.1 сверх 1.2 предусматривают отказ от взимания штрафа за превышение максимального суточного объема газа.

Аналогичные условия поставки газа закреплены в долгосрочных договорах поставки газа в адрес ОАО «ТГК-10». Однако указанными договорами устанавливается иной порядок оплаты за поставленный газ, а именно: в срок до 25-го числа месяца, предшествующего месяцу поставки - 50 процентов, в срок до 14-го числа месяца поставки газа - 25 процентов, в срок до 21-го числа месяца поставки газа - 25 процентов, окончательный расчет осуществляется до 10-го числа месяца, следующего за месяцем поставки газа (договоры № 63-5-0508 от 13.07.2007; № 1328 от 08.09.2007 – т. 3, л.д. 113-140).

Указанные условия договоров, по мнению проверряющих, свидетельствуют о включении обществом в договоры, заключаемые с различными покупателями газа, условий, ставящих покупателей в неравное положение, создающих для одних покупателей более льготные условия по сравнению с другими и ущемляющие интересы последних, поскольку они приобретают газ на менее выгодных по сравнению с другими покупателями условиях, а также могут являться нарушением установленного нормативными актами порядка ценообразования.

Также в ходе проверки были выявлены факты, которые, по мнению проверяющих свидетельствуют об установлении, поддержании монопольно высокой цены товара.

По итогам проверки в акте проверяющими было предложено подготовить материалы для возбуждения дела в отношении ЗАО «Северрегионгаз» по признакам нарушения антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий потребителям газа, нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и установления, поддержания монопольно высокой цены товара.

Материалы проверки были переданы в УФАС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре для возбуждения дела о нарушении ЗАО «Северрегионгаз» антимонопольного законодательства.

19.03.2009 по результатам рассмотрения материалов проверки УФАС по ХМАО-Югре было принято решение, которым действия ЗАО «Северрегионгаз» при заключении долгосрочных договоров поставки газа, заключенных в период с 2007 по 2008 годы с различными потребителями, были квалифицированы как злоупотребление доминирующим положением в виде создания дискриминационных условий и признаны нарушающими пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т. 1, л.д. 12-16). Для устранения нарушений обществу было выдано предписание от 19.03.2009 по делу № 02-015/2009, которым предписано ЗАО «Сезеррегионгаз» прекратить нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», в срок до 01.04.2009 привести долгосрочные договоры поставки газа в соответствие с нормами гражданского законодательства, информацию об исполнении предписания представить в управление в срок до 20.04.2009 (т. 1, л.д. 17-18).

Посчитав, что решение по делу № 02-015/2009 от 19.03.2009 и предписание по делу № 02-015/2009 от 19.03.2009 являются незаконными, ЗАО «Северрегионгаз» обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании их недействительными.

20.07.2009 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается по существу заявителем, что ЗАО «Северрегионгаз» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение - ЗАО «Северрегионгаз» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов на рынке оптовой реализации природного газа с долей 100 процентов на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (том 3 л.д. 25-26).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Частью 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции  установлено понятие дискриминационных условий – это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Аналогичное требование содержится в Федеральном законе от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», в соответствии со статьей 26 которого организациям - поставщикам газа запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как: включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями.

Статьей 18 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» предусмотрено, что поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Закона.

Согласно пунктами 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

На основании статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор газоснабжения является публичным. Отказ коммерческой организации от заключения такого договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункт 3 названной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из системного толкования статьи 507 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей процедуру согласования условий договора, следует, что договоры поставки газа могут быть не идентичными для различных хозяйствующих субъектов.

Пунктом 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162, предусмотрен порядок заключения договора поставок газа, в том числе согласование условий договора протоколом разногласий.

Из изложенного следует, что публичный договор может иметь различные условия, но только в результате их согласования по результатам разногласий.

В то же время, судом первой инстанции было установлено и следует из материалов дела, заявления общества, пояснений по акту проверки (том 3 л.д. 17-24), а также апелляционной жалобы, что при включении в текст договора поставки газа тех или иных условий общество руководствовалось собственными критериями, выработанными, в том числе, с учетом опыта сложившихся за предыдущие периоды взаимоотношений с каждым покупателем, оценивая при этом дисциплину газопотребления каждого из них, учитывая, для каких целей приобретается газ, какие объемы потребления у каждого покупателя.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал данный подход общества не основанным на нормах закона, противоречащим законодательству и нарушающим антимонопольные правила для организаций - поставщиков газа, установленные Федеральным законом «О газоснабжении в Российской Федерации».

Судом апелляционной инстанции признается обоснованным вывод суда первой инстанции, сделанный на основании правильной и полной оценки материалов дела, что включение обществом в договоры поставки газа различных условий не всегда было обусловлено урегулированием разногласий с покупателями, поскольку из материалов дела усматривается, что в отдельных случаях общество отказывало покупателю в согласовании условий договора, в отдельных случаях факт урегулирования разногласий не подтверждается, а в части договоров различные условия были включены в договор поставки газа изначально (предприятиям энергетики и промышленным предприятиям).

Довод общества о том, что в целях установления наличия дискриминации суд первой инстанции должен был произвести сравнение положений хозяйствующего субъекта с другим или другими хозяйствующими субъектами, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку требование о включении в договоры условий, обеспечивающих равное положение одного потребителя по сравнению с другими потребителями, установленное статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», не зависит от нахождения или не нахождения потребителей в состоянии конкуренции.

Согласно статье 2 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» потребитель газа (абонент, субабонент газоснабжающей организации) - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

В то же время судом апелляционной инстанции признается ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что несоответствие мотивировочной части оспариваемого решения, в которой анализируются краткосрочные договоры, заключенные на 2007 и 2008 г.г., его резолютивной части, указывающей на нарушение обществом антимонопольного законодательства при заключении долгосрочных договоров, не является безусловным основанием для признания решения недействительным.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с частью 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

В силу статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В целях реализации Закона о защите конкуренции Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 № 337 утверждены формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе, Приложением № 6 утверждена форма решения комиссии, которое должно содержать следующее: излагаются обстоятельства дела, установленные Комиссией, доказательства, на которых основаны выводы Комиссии об этих обстоятельствах, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась Комиссия при принятии решения; доводы, по которым Комиссия отклоняет те или иные доказательства, указание на нарушенные ответчиком по делу требования конкретных нормативных правовых актов. Приложением № 7 утверждена форма предписания комиссии, согласной которой в предписании должны быть указаны конкретные действия, которые должен совершить ответчик по делу.

Содержание описательной части оспариваемого решения антимонопольного органа от 19.03.2009 (описательная и мотивировочная часть) содержат описание и анализ нарушений только в отношении краткосрочных договоров поставки, заключенных в 2007-2008 годах, в то время как его резолютивная часть содержит выводы о нарушении обществом антимонопольного законодательства при заключении долгосрочных договоров.

По мнению суда апелляционной инстанции, ссылка в решении на акт проверки от 25.06.2008 № 02/5-г не может заменить описание обстоятельств дела, установленных Комиссией, доказательств,