лиц. Законность этой деятельности
определяется не только Конституцией РФ, ГК
РФ и отдельными законами, но и множеством
нормативно-правовых актов. В самом
обобщенном и упрощенном виде указанные
правовые нормы регламентируют:
-
основания и порядок получения статуса
предпринимателя в разрешительном либо
удостоверительном порядке;
-
обязанности предпринимателя по отношению к
государству и иным участникам
гражданско-хозяйственного оборота;
-
ответственность предпринимателя;
-
компетенция (полномочия) должностного лица
(права и обязанности);
- порядок
вынесения решений и совершения юридически
значимых действий;
- возможности
судебного и (или) иного пути обжалования
действий должностных лиц.
12.1. О
неправомерности действий (бездействия)
должностных лиц и предпринимателей.
Забегая вперед, укажем, что процесс
доказывания вины лица, совершившего
преступление по признакам ч. 1 ст. 169 УК (либо
по иной статье УК РФ, расположенной в главах
22 - 23 Уголовного кодекса), представляет
трудность для следствия. Как уже нами было
отмечено выше, указанные преступления
характеризуются только умышленной формой
вины (прямой или косвенный умысел). Но как
раз умысел и является труднодоказуемым при
расследовании преступлений,
предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 169 УК РФ.
Во-первых, потому, что
"чиновник-регистратор" либо иное
должностное лицо всегда сошлется на
"недоразумения" в своих действиях,
"забывчивость", "занятость" либо на
неумышленную "ошибку" в других действиях
(бездействии) и т.д. Во-вторых, как правильно
отмечает А.Э. Жалинский, вина в
преступлениях по признакам ст. 169 УК
"доказывается особо. В ряде случаев она
может устанавливаться судами в гражданском
и арбитражном процессе" (см.: Жалинский А.Э.
Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Ю.И.
Скуратова и В.М. Лебедева. М.: НОРМА-ИНФРА-М,
1999. С. 229).
13. Диспозиция ч. 1 ст. 169 УК,
составляющая объективную сторону данного
состава преступления, содержит в себе
следующие квалифицирующие признаки
воспрепятствования законной
предпринимательской деятельности:
1)
неправомерный отказ в регистрации
индивидуального предпринимателя или
юридического лица либо уклонение от их
регистрации;
2) неправомерный отказ в
выдаче специального разрешения (лицензии)
на осуществление определенной
деятельности либо уклонение от его
выдачи;
3) ограничение прав и законных
интересов индивидуального предпринимателя
или коммерческой организации в зависимости
от организационно-правовой формы или формы
собственности;
4) незаконное
ограничение их самостоятельности;
5)
иное незаконное вмешательство в
деятельность индивидуального
предпринимателя (или коммерческой
организации).
Однако все
вышеперечисленные действия (бездействие)
могут считаться деяниями только в том
случае, если они совершены должностным
лицом с использованием своего служебного
положения.
14. Поэтому наибольшую
сложность для следствия (дознания) при
расследовании состава преступления ст. 169
УК может представлять как законодательное,
так и смысловое понятие следующей
формулировки диспозиции этой статьи:
"...совершены должностным лицом с
использованием своего служебного
положения".
Именно по этим причинам мы
начнем наше исследование несколько в
экстравагантном варианте, а именно не с
позиции, традиционно установившейся в
отечественной уголовно-правовой доктрине:
объект, объективная сторона, субъект и
субъективная сторона, а с анализа понятия
субъекта как должностного лица,
использующего свое служебное положение с
целью получения определенной выгоды.
Таким образом, правоприменителю с самого
начала следует уяснить два понятия,
заложенные волей законодателя в диспозицию
ст. 169 УК РФ: "должностное лицо" и
"должностное лицо, использующее свое
служебное положение", а точнее фразу
"совершены должностным лицом, с
использованием своего служебного
положения". Именно эти два указанных
понятия сосредоточены и в других статьях
Уголовного кодекса, а поэтому их уяснение
имеет предопределяющее значение для
квалификации того или иного
противоправного деяния.
С легальным
определением понятия должностного лица
особых проблем в уголовном праве нет, ибо
оно содержится в примечании к ст. 285 УК РФ.
Хотя в тексте примечания и сказано, что это
определение относится к статьям главы
"Преступления против государственной
власти, интересов государственной службы и
службы в органах местного самоуправления",
какие-либо аргументы против
распространения данного определения на
другие статьи УК, в которых содержится это
понятие, вряд ли имеются. Таким образом, под
должностными лицами понимаются лица,
постоянно, временно или по специальному
полномочию осуществляющие функции
представителей власти либо выполняющие
организационно-распорядительные,
административно-хозяйственные функции в
государственных органах, органах местного
самоуправления, государственных и
муниципальных учреждениях, а также в
Вооруженных Силах Российской Федерации,
других войсках и воинских формированиях
Российской Федерации.
При этом крайне
важно знать, какие лица не могут
признаваться должностными.
14.1. Не
признаются должностными лицами и,
следовательно, не могут нести
ответственность как исполнители
воспрепятствования законной
предпринимательской деятельности лица,
выполняющие управленческие функции в
коммерческой или иной организации, т.е. те,
кто постоянно, временно или по специальному
полномочию выполняет
организационно-распорядительные или
административно-хозяйственные обязанности
в коммерческой организации независимо от
форм собственности (в том числе в
государственных и муниципальных унитарных
предприятиях), а также в некоммерческой
организации независимо от форм
собственности (в том числе в
государственных и муниципальных унитарных
предприятиях), а также в некоммерческой
организации, не являющейся государственным
органом, органом местного самоуправления,
государственным и муниципальным
учреждением (потребительская кооперация,
общественная или религиозная организация
(объединение), благотворительный или иной
фонд, негосударственное и немуниципальное
учреждение и др.). Характерно, что лица,
выполняющие управленческие функции в
коммерческой или иной организации, могут
препятствовать законной
предпринимательской деятельности,
совершая такие преступления, как
монополистические действия и ограничение
конкуренции (ст. 178), принуждение к
совершению сделки или к отказу от ее
совершения (ст. 179) и иные преступления,
связанные с проявлениями монополизма и
недобросовестной конкуренции (см.:
Волженкин Б.В. Экономические преступления.
СПб.: Изд. "Юрид. центр Пресс", 1999. С. 75).
Несколько сложнее выглядит понятие
"использование своего служебного
положения", которое конструктивно связано
не только с определением "должностное лицо",
но и с понятием "государственный
служащий".
Хотя формулировка
определения "лица, занимающего
государственные должности" и дается
законодателем в п. 2 и п. 3 примечания к ст. 285
УК РФ, тем не менее она требует уточнений.
15. Так, о связи вышеупомянутых понятий,
конкретизации этих формулировок, пожалуй,
удачнее всего сказал Ю.Н. Старилов:
"Правовое положение государственного
служащего определяется прежде всего двумя
понятиями: "должность в структурно-правовом
смысле" и "должность в
конкретно-функциональном смысле"... При этом
надо иметь в виду, что государственный
служащий не владеет занимаемой им
должностью, она принадлежит
государственной администрации" (см.:
Старилов Ю.Н. Служебное право. М.: БЕК, 1996. С.
108 - 109). "При этом в понятие "государственная
служба" входит и понятие "муниципальная
служба" (см.: Старилов Ю.Н. Там же. С. 133).
16.
Следует иметь в виду, что при отсутствии в
России федерального закона о видах
государственной службы, впредь до его
принятия, с 15 августа 2002 г. действуют Общие
принципы служебного поведения
государственных служащих, утвержденные
Указом Президента РФ от 12 августа 2002 г. N 885
(Рос. газета. 2002. 15 августа). Эти принципы -
основы поведения государственных служащих
и обязательны ими к исполнению.
17.
Наиболее сложной правовой конструкцией
выглядит п. 4 примечания к ст. 285 УК РФ, где
говорится, что некоторые лица, не
относящиеся к числу должностных лиц, несут
уголовную ответственность по статьям
настоящей главы в случаях, предусмотренных
соответствующими статьями. В данном случае
законодатель имеет в виду таких
государственных служащих, как
представители власти, определение которым
дается в примечании к ст. 318. Так,
представителем власти признается
должностное лицо правоохранительного или
контролирующего органа, а также иное
должностное лицо, наделенное в
установленном законом порядке
распорядительными полномочиями в
отношении лиц, не находящихся от него в
служебной зависимости.
Указанное
определение сходно с определением
должностного лица: представителем власти
является должностное лицо, а должностное
лицо - это лицо, осуществляющее функции
представителя власти, т.е., иначе говоря,
должностного лица. В связи с этим сохраняет
свою значимость Постановление Пленума
Верховного Суда СССР N 4 от 30 марта 1990 года "О
судебной практике по делам о
злоупотреблении властью или служебным
положением, превышении власти или
служебных полномочий, халатности и
должностном подлоге" (см.: БВС СССР. 1990. N 3), но
уже не действуют п. п. 2, 3, 4 и 5 данного
Постановления.
И об этом сказано в п. 27
Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000
г. N 6 "О судебной практике по делам о
взяточничестве и коммерческом подкупе" (БВС
РФ. 2000. N 4). Данный Пленум Верховного Суда РФ
подразделяет должностных лиц на лиц,
осуществляющих постоянно, временно либо по
специальному полномочию
организационно-распорядительные или
административно-хозяйственные обязанности
(п. 6) в какой-либо организации либо
выполняющих управленческие функции (п. 21)
(см. коммент. к ст. 290 УК и прим. 1 - 4 к ст. 285
УК).
Определения "должностного лица",
"должностного лица, с использованием своего
служебного положения" вообще и "не
должностного лица", содержащиеся в п. п. 1 - 4
примечания к ст. 285 и примечания к ст. 318 УК
РФ, взаимосвязанные со ст. 169 УК РФ,
громоздки и непросты.
18. Важно
определить, кто может заниматься
предпринимательской деятельностью. Дадим
неполный перечень лиц, которые могут
заниматься предпринимательской
деятельностью:
1) граждане (физические
лица) без образования юридического лица,
зарегистрированные в качестве ИП, и
юридические лица (коммерческие и
некоммерческие), действующие в самых разных
организационно-правовых формах и на основе
любой формы собственности;
2) главы
крестьянского (фермерского) хозяйства,
осуществляющие свою деятельность без
образования юридического лица, в силу ч. 2
ст. 23 ГК, - с момента государственной
регистрации крестьянского (фермерского)
хозяйства;
Закон РСФСР от 04.07.1991 N 1545-1
"Об иностранных инвестициях в РСФСР"
утратил силу в связи с принятием
Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об
иностранных инвестициях в Российской
Федерации". 3) иностранные инвесторы
(юридические лица, граждане, международные
организации и др.), осуществляющие
инвестирование, как путем долевого участия,
так и путем создания совместных
предприятий, а равно путем создания
предприятий, полностью принадлежащих
иностранным инвесторам, создания филиалов
иностранных юридических лиц путем покупки
российских предприятий, имущественных
комплексов, долей в уставном капитале
обществ и т.д. (Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. (в
ред. ФЗ от 19 июня 1995 г.) "Об иностранных
инвестициях в РСФСР" с посл. измен. и доп.
(см.: СЗ РФ. 1995. N 26. Ст. 2397));
4) все
коммерческие организации в форме обществ
(ООО, ЗАО и ОАО), в форме хозяйственных
товариществ (полное товарищество,
товарищество на вере) и в виде
производственных кооперативов,
государственных и муниципальных унитарных
предприятий (глава IV ГК РФ "Юридические
лица").
При этом важно знать, что
согласно ст. 50 ГК РФ некоммерческие
организации отличаются от коммерческих
тем, что последние преследуют извлечение
прибыли в качестве основной цели своей
деятельности.
Профессор Б.В. Волженкин
отмечает, что объективная сторона
воспрепятствования законной
предпринимательской деятельности в
диспозиции ст. 169 УК, в наиболее упрощенном
виде, заключается в следующих "узловых"
действиях (бездействии) должностных лиц, а
именно:
"...1) неправомерный отказ,
письменно или устно выраженный, в
регистрации индивидуального
предпринимателя или коммерческой
организации; 2) уклонение от регистрации,
когда должностное лицо, формально не
отказывая в регистрации, тем не менее под
каким-либо надуманным предлогом или вообще
без всякого предлога не делает этого; 3)
неправомерный отказ в выдаче специального
разрешения (лицензии) на право
осуществления определенной деятельности,
когда такое разрешение необходимо; 4)
уклонение от выдачи специального
разрешения (лицензии); 5) ограничение прав и
законных интересов предпринимателей в
зависимости от организационно-правовой
формы или формы собственности; 6) незаконное
ограничение самостоятельности
юридического лица; 7) иное незаконное
вмешательство в их деятельность" (см.:
Волженкин Б.В. Указ. раб. С. 66. Такую же
градацию дает и Комментарий к УК РФ / Под
общ. ред. В.И. Радченко и А.С. Михлина. М.:
Спарк, 2000. С. 349).
Мы видим, что почти вся
диспозиция ст. 169 УК РФ построена на
принципе неправомерности отказа в
государственной регистрации и (или)
уклонения от государственной регистрации
коммерческой организации или ИП. Это
говорит о том, что правоприменитель так или
иначе должен знать те или иные правила,
касающиеся государственной регистрации
указанных участников гражданского
оборота.
19. Однако в нынешнем текущем
законодательстве процесс описания
регистрации ИП и юридических лиц, носящий
бланкетный характер, является несколько
громоздким.
Как известно, согласно ст. 51
ГК РФ государственная регистрация
юридических лиц должна осуществляться в
органах юстиции в порядке, определяемом
Законом о регистрации юридических лиц.
20. В ст. 51 ГК РФ названо не одно, а два
возможных основания для отказа в
госрегистрации: нарушение установленного
порядка образования юридических лиц и
несоответствие закону его учредительных
документов (см. также ФЗ от 8 августа 2001 г. "О
государственной регистрации юридических
лиц и индивидуальных предпринимателей", в
редакции Федерального закона от 23 июня 2003
г.).
Равенство индивидуальных
предпринимателей и коммерческих
организаций на рынке установлено также
Законом о конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на
товарных рынках от 22 марта 1991 г., а также в
силу ст. 2 ГК РФ.
21. Другой признак
объективной стороны ст. 169 УК РФ -
неправомерный отказ в выдаче специального
разрешения (лицензии) на осуществление
определенной деятельности либо уклонение
от его выдачи (см. измен.: РГ. 25 июня 2003 г.).
В ст. 49 Гражданского кодекса РФ установлено,
что отдельными видами деятельности,
