К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью
мы не смогли отыскать в русском языке, и
именно по этой причине намеренно не
используем предложенный Е.Л. Невзгодиной
оборот. (См.: Невзгодина Е.Л.
Представительство по советскому
гражданскому праву. Томск, 1980. С. 48 - 51).
В
отечественной науке маклер (courtier, Makler, Sensal,
mediatore) признавался посредником в том смысле,
что: а) он устраивает встречу лиц, желающих
заключить сделку, - он "сводит"; б) в
переговорах он передает решения одной
стороны другой. Из этого некоторые ученые
делали вывод, что маклер может посредничать
лишь при заключении договоров между
присутствующими. Они же признавали, что, "в
сущности, эта роль маклера сильно
изменяется тогда, если он не открывает
имени одного контрагента другому до
момента составления сделки" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Цитович П. П.
Очерк основных понятий торгового права.
Киев, 1886. С. 64.
Вплоть до настоящего
времени простое посредничество находит
свое отражение в юридической литературе
<*>. Чаще всего фигура посредника
рассматривается в связи с отношениями
представительства и именно в противовес
фигуре представителя <**>. Если
представитель совершает юридические
действия (как правило, сделки) вместо
представляемого, то посредники "не
устраняют личной деятельности тех, кому они
оказывают содействие... Их действия сами по
себе не вызывают установления
правоотношения между двумя контрагентами.
Последние порождают его собственными
действиями, направленными на эту цель"
<***>.
--------------------------------
<*> К
числу последних по времени произведений
можно отнести диссертационный труд А.В.
Майфата "Понятие и организационно-правовые
формы посредничества в гражданском праве"
(Екатеринбург, 1992).
<**> См.: Советское
гражданское право: Учеб. / Под ред. Д.М.
Генкина. М.: Высшая школа, 1967. С. 377.
<***>
Рясенцев В.А. Происхождение
представительства и его сущность в
буржуазном гражданском праве: Ученые
записки ВЮЗИ. Вып. 10. М., 1960. С. 77.
B.C. Ем
определяет посредника сходным образом:
"Коммерческий или иной посредник, выступая
от собственного имени, содействует
заключению сделки путем поиска лиц,
заинтересованных в ее заключении, сбора и
выдачи информации об условиях ее
совершения, но никаких юридических
действий, непосредственно создающих права
и обязанности для других лиц, не совершает"
<*>. Там же автор указывает, что в
литературе имеет место и более широкое
понимание посреднической деятельности.
Очень часто под ней понимается
деятельность представителя. В этой связи B.C.
Ем дает понятие посредничества с целью
воспрепятствовать отождествлению
представительства с любой иной формой
взаимодействия двух лиц при участии
третьего.
--------------------------------
<*>
Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред.
Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК,
1998. С. 398.
В своей известной работе по
представительству Н.О. Нерсесов проводит
целую классификацию различных видов
фактического соучастия при заключении
сделок <*>. В первую группу он включает
соучастие для заключения юридической
сделки, проявляющееся в виде совета или
внешнего формулирования данной сделки
(словесно или письменно). Сама сделка
возникает лишь после объявления воли
принципала в надлежащей форме. До этого
момента, несмотря на проявление
фактического соучастия, сделка в
юридическом смысле признается
несуществующей. К подобному фактическому
соучастию принадлежит деятельность юриста
для облечения юридического акта в
надлежащую форму; посредника (маклера),
подготавливающего заключение сделки,
которая совершается самими
контрагентами.
--------------------------------
<*> Нерсесов Н.О. Избранные труды по
представительству и ценным бумагам в
гражданском праве. М.: Статут, 1998. (Классика
российской цивилистики). С. 29.
Как видим,
различие между представителем и
посредником традиционно и последовательно
проводится по субъекту - выразителю воли в
сделке. При этом подчеркивается, что задача
посредника - оказывать лишь техническое
содействие, способствовать заключению
договора между сторонами. Отмечается также,
что "посредник сделок от имени сторон не
совершает, они сами заключают сделку
непосредственно между собой" <*>, что
посредник ведет переговоры со сторонами, но
"волеизъявления, необходимого для
заключения сделки, не делает, предоставляя
это сторонам" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское
право / Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 1. С. 274
(авт. Л.Б. Гальперин).
<**> См.:
Гражданское право / Под ред. В.А. Рясенцева.
Т. 1. С. 217; Безрук Н.А. Договор комиссии по
советскому праву: Лекции для студентов
ВЮЗИ. М., 1955. С. 11.
Таким образом,
характеризуя гражданско-правовое
представительство, ученые попутно выявляют
и функции посредника, интересующие нас в
данной ситуации. Полученный результат
позволил некоторым авторам утверждать, что
только таким образом понятый посредник
является посредником в юридическом смысле
этого слова. Именно поэтому, "выполняя с
экономической точки зрения в торговом
обороте роль посредника, комиссионер резко
отличается от посредников в юридическом
смысле, например от маклеров, так как
комиссионер выступает по сделке с третьим
лицом... как самостоятельный контрагент... в
то время как маклер лишь сводит
контрагентов, сам не участвуя в сделке в
качестве стороны" <*>.
--------------------------------
<*> См.:
Бахчисарайцев X., Граве К., Эйбушитц П. Указ.
соч. С. 233.
Посредничество путем оказания
юридических услуг
Второе понимание
посредничества юристами включает в эту
категорию совершение юридических действий,
в противовес фактическим действиям
посредника в собственном смысле слова,
оформленное различными договорными типами.
У каждого автора существует собственный
набор договорных типов, которые
охватываются понятием посредничества, но
наиболее часто в сферу посредничества
включаются договоры поручения, комиссии и
агентирования.
К юридическим формам,
которые может принимать посредничество в
экономическом смысле, В.А. Рясенцев относил:
прямое представительство, косвенное
представительство (деятельность
комиссионера), представительное ведение
чужого дела без поручения, договор в пользу
третьего лица и сочетание первых двух
явлений (прямого и косвенного
представительства) <*>.
--------------------------------
<*> Рясенцев В.А.
Указ. соч. С. 77; См. также: Невзгодина Е.Л.
Отграничение представительства от иных
форм участия третьих лиц в установлении и
реализации гражданских правоотношений //
Проблемы гражданского и трудового права и
гражданского процесса. Вып. 2. Томск, 1978. С. 10 -
11.
По мнению Т.Е. Магнутовой, в институт
посредничества должно входить простое
посредничество и посреднические договоры
услуг - поручения (отношения прямого
представительства), комиссии (отношения
косвенного посредничества, экспедиции и
т.д.). Сюда же могут входить и другие виды
посреднических договоров услуг <*>. К
сожалению, автор не конкретизирует, какие
же другие виды посреднических договоров
могут существовать <**>. Т.Е. Магнутова
ограничивается лишь замечанием, что в
практике торгового посредничества
применяются в основном два вида договоров:
договор услуг в торговом посредничестве и
договор комиссии <***>.
--------------------------------
<*> См.: Магнутова
Т.Е. Указ. соч. С. 16.
<**> Нас сейчас
интересуют даже не сомнительные термины,
которыми изобилует изложение Т.Е.
Магнутовой (например, "косвенное
посредничество", видимо, попавшее на место
"косвенного представительства", и проч.),
сколько существо вопроса.
<***>
Магнутова Т.Е. Указ. соч. С. 28.
Соображение
о формировании в современных условиях
отдельного правового института
посредничества высказал А.С. Ли <*>. На той
же позиции определения посредничества как
правового института стоит А.В. Майфат
<**>.
--------------------------------
<*> См.: Ли
А.С. Разграничение сделок
представительства и посредничества //
Законодательство и экономика. 1995. N 11 - 12. С.
8.
<**> Майфат А.В. Указ. соч. С. 94.
М.Р.
Саркисян сходным образом определяет
торговое посредничество в качестве
правового института, регулирующего
отношения в сфере оказания услуг,
направленного на содействие в установлении
правовых связей между клиентами путем
совершения посредником правомерных
действий юридического и фактического
характера <*>. К посредническим договорам
он относит договоры поручения, комиссии,
агентирования, доверительного управления,
договор на брокерское обслуживание.
--------------------------------
<*> Саркисян М.Р.
Указ. соч. С. 34, 39.
В новейшем учебнике
гражданского права высказывается мнение,
что экономические отношения коммерческого
посредничества могут оформляться
обязательствами из различных договоров
поручения, комиссии, агентского соглашения,
доверительного управления <*>. При этом
автор (Е.А. Суханов) оставляет альтернативу:
либо посредничество может быть только
коммерческим, либо допустимо
некоммерческое посредничество, - но он по
каким-то причинам обходит вопрос,
обязательствами из каких договоров
оформляется эта разновидность
посредничества.
--------------------------------
<*> Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т. 2.
Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд.,
перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С.
2.
Целесообразно отметить, что Е.А. Суханов
достаточно последовательно отстаивает
именно эту точку зрения, согласно которой
посредник рассматривается как лицо,
действующее либо от чужого, либо даже от
собственного имени, но так или иначе в чужих
интересах, то есть непосредственно или в
конечном итоге создающее, изменяющее или
прекращающее определенные права или
обязанности для своего принципала
(представляемого, комитента, учредителя и
т.п.). Именно к этому, по его мнению, и
сводится суть юридических услуг,
позволяющих управомоченным или обязанным
лицам достигать известного правового
результата через посредство иных лиц <*>.
Е.А. Суханов признает участие посредника во
всех обязательствах по оказанию
юридических услуг, причисляя к этой группе
договоров, кроме вышеназванных,
коммерческую концессию, транспортную
экспедицию и ведение чужих дел без
поручения <**>.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий части второй
Гражданского кодекса Российской Федерации
для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая
культура", 1996. С. 220.
<**> Там же.
В ряде
работ, носящих скорее прикладной,
практический, чем теоретический, характер,
мы также встречаемся с широким пониманием
посредничества. Широким именно в силу того,
что посредником признается лицо,
совершающее не только фактические, но и
юридические действия <*>. По мнению Б.Д.
Завидова, посредник действует от
собственного или от чужого имени, однако
всегда в чужих интересах. При этом с его
помощью создается, изменяется или
прекращается определенный круг прав или
обязанностей доверителя посредника. Такова
суть этих юридических услуг. К числу
посредников названный автор относит
представителя, агента, комиссионера,
доверительного управляющего,
коммерческого представителя и т.п. <**>.
--------------------------------
Статья Б.Д.
Завидова "Договоры посреднических услуг в
России" включена в информационный банк.
<*> См.: Пустозерова В.М. Посреднические
сделки. М.: ПРИОР, 1996. С. 19; Завидов Б.Д.
Договоры посреднических услуг. М.:
ФБК-ПРЕСС, 1997. С. 19.
<**> См.: Завидов Б.Д.
Указ. соч. С. 19.
Та же тенденция
присутствует во многих нормативных актах
по таможенным, валютным, налоговым
вопросам. Будучи по своей природе
публичными, эти отрасли права вынуждены
использовать термины, характерные для
гражданского права, чтобы описать
существующие в природе отношения, на
которые эти отрасли хотят распространить
собственное регулирование. В этой связи
вместо перечисления всех договоров на
оказание юридических услуг используется
термин "посреднические договоры", то есть за
посредничеством признается характер
своего рода "надкатегории", имеющей общее
значение для всех договоров на оказание
юридических услуг и охватывающей собой все
или часть из этих договоров. Особенно четко
эту мысль развил А.Ф. Сохновский: "...торговое
посредничество в правовом смысле
представляет собой группу обязательств на
оказание услуг..." <*>
--------------------------------
<*> Сохновский А.Ф.
Правовое регулирование торгового
посредничества в советском гражданском
обороте: Дис. Саратов, 1972. С. 45.
Рассмотрим
теперь, какое из этих пониманий посредника
в большей степени отвечает смыслу нормы
пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных
обществах.
Фактическое посредничество,
состоящее в сведении сторон будущей сделки,
вполне соответствует данной норме: если в
двусторонней сделке, предположим договоре
займа, участвует акционерное общество,
выступающее заимодавцем, и какое-то третье
лицо (контрагент), а при заключении этой
сделки посреднические услуги по сведению
заимодавца и заемщика оказывает лицо,
признаваемое аффилированным члену совета
директоров заимодавца, налицо будет сделка
с заинтересованностью.
Теперь надо
оценить возможность распространения нормы
пункта 1 статьи 81 указанного Закона на
юридического посредника. Поскольку в
доктрине не выработаны общие правила для
посредничества в виде оказания юридических
услуг, рассмотрим по отдельности четыре
разновидности договоров, наиболее часто
признаваемых посредническими: поручение,
комиссию, агентирование и доверительное
управление имуществом.
По договору
поручения одна сторона (поверенный)
обязуется действовать от имени и за счет
другой стороны (доверителя). Для
выступления в обороте поверенный
наделяется доверенностью, необходимой для
подтверждения собственных полномочий
перед третьими лицами, поскольку
действовать от имени доверителя, порождая
права и обязанности непосредственно для
него, поверенный вправе только как
представитель последнего. Договор
поручения безоговорочно признается в
отечественной литературе как основание для
возникновения добровольного
представительства. Следовательно,
поверенный в подавляющем большинстве
случаев действует как представитель
доверителя, не являясь стороной данной
сделки. Стороной, понимаемой как субъект
прав и обязанностей по сделке.
Значит,
проявляясь в сделке в качестве
представителя, поверенный не может
участвовать в ней же в каком-то ином
качестве, сохраняя свой статус
представителя. Ни в качестве стороны, ни в
качестве выгодоприобретателя, ни в
качестве посредника. Иначе нарушались бы
правила логической классификации,
проведенной в тексте Закона, а также
стоящий за этими правилами (или над ними!)
здравый смысл.
Правда, возможна
ситуация, когда поверенный заключает
сделку для доверителя, не имея на то
полномочий,
