Законодательство европейского союза о злоупотреблении доминирующим положением
de Telediffusion (CLT) and Information Publicite Benelux SA (IFB) (1985) ECR
3261. Р. 3275 (para 16).
В соответствии с
определением доминирующего положения,
данным Судом ЕС, доминирующее предприятие
должно иметь возможность действовать
независимо "в значительной степени", что
может препятствовать осуществлению
"эффективной конкуренции". С одной стороны,
эта дефиниция указывает на то, что ст. 86 не
определяет минимальный объем рыночной
силы, которой обладает большинство
предприятий. С другой стороны,
представляется очевидным, что доминирующее
предприятие вовсе не должно устранить
полностью конкуренцию.
Статья 86
запрещает не только злоупотребление
доминирующим положением одной фирмой, но и
"одной и более" фирмами, действующими
сообща. Несмотря на точный язык ст. 86,
Комиссия ЕС трактует понятие "коллективное
доминирование" по-разному.
В деле Alsatel
<*> КЕС обратилась к понятию
коллективного доминирования в ситуации,
когда несколько компаний обладали
исключительным правом устанавливать
телекоммуникационное оборудование, при
этом они вели себя одинаково в отношении
цен и условий торговли. Тогда Комиссия
пришла к выводу, что явное сходное
поведение независимых компаний составляет
основу для применения ст. 86 о коллективном
злоупотреблении доминирующим положением
<**>.
--------------------------------
<*> См.:
Alsatel v SA Novasam (1988) ECR 5987.
<**> См.: Alsatel v SA
Novasam (1988) ECR 5987. Р. 6011 (para 21).
Практика
Комиссии ЕС позволяет сделать вывод, что
коллективное доминирование предприятий
устанавливается при наличии следующих
факторов: группа предприятий обладает
возможностью вести себя в значительной
степени независимо по отношению к своим
конкурентам и потребителям, что говорит об
отсутствии механизмов эффективной
конкуренции; кроме того, отсутствует
реальная конкуренция внутри группы
предприятий.
Важным критерием при
установлении, занимает ли компания
доминирующее положение, является величина
ее доли рынка. Если доля достигает
определенной величины, то можно принимать
это в качестве доказательства
доминирующего положения компании. По делу
Hoffman-La Roche Суд ЕС рассматривал величины доли
рынка, составляющие приблизительно 93, 84, 75 и
65 процентов, как доказательства наличия
доминирующего положения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Hoffman-La Roche v EC
Commission ("Vitamins") (1979) ECR 461. Р. 527 - 531 (paras 56, 60, 63 и
67).
Часто преобладающая величина доли
рынка доминирующего предприятия
контрастирует с долями рынка его
конкурентов. Значительный разрыв между
долями рынка доминирующего предприятия и
его конкурентов рассматривается как
подтверждение доминирующего положения
этого предприятия <*>. Согласно решениям
Комиссии ЕС доминирующее положение могут
занимать предприятия, доля рынка которых
составляет от 20 до 40 процентов.
--------------------------------
<*> См.: Hoffmann-La Roche v EC
Commission ("Vitamins") (1979) ECR 461. Р. 529 - 531 (paras 60, 63 и 66);
Michelin v EC Commission (1983) ECR 3461. Р. 3509 - 3510 (para
52).
Необходимо указать, что доля рынка
фирмы, якобы доминирующей, не является сама
по себе достаточной для установления
доминирующего положения. С целью
подтверждения доминирования фирмы на рынке
рассматриваются и другие факторы, в том
числе: сильная вертикальная интеграция
<1>; строгий контроль качества <2>;
технологическое влияние на конкурентов
<3>; прочная торговая марка при
крупномасштабных рекламных кампаниях
<4>; высокоразвитая торговая сеть <5>;
отсутствие потенциальной конкуренции
<6>; широкий выбор товаров <7>;
возможность влиять на цены <8>;
пристрастие потребителей к товарам "своих"
компаний в соответствующих государствах -
членах ЕС <9>; закрытость рынка <10>.
--------------------------------
<1> См.: United Brands v EC
Commission (1978) ECR 207. Р. 278 - 279 (para. 70 - 81); Soda - Ash - Solvay,
OJ 1991 L152/21. Р. 32; Eurofix - Bauco v Hilti, OJ 1988 L65/19. Р. 34, а
также Hilti v EC Commission (1991) ECR II-1439.
<2> См.:
United Brands v EC Commission (1978) ECR 207. Р. 280 (paras 85 - 87).
<3> См.: Ibid. p. 279 (paras. 82 - 84); Hoffmann-La Roche v EC
Commission ("Vitamins") (1979) ECR 461. Р. 524 (para 48); Michelin v EC
Commission (1983) ECR 3461. Р. 3511 (para 58).
<4> См.: United
Brands v EC Commission (1978) ECR 207. Р. 280 (para 91); BBI / Boosey &
Hawkes: interim measures, OJ 1987 L286/36. Р. 40 (para 18).
<5>
См.: Hoffman-La Roche v EC Commission ("Vitamins") (1979) ECR 461. Р. 524
(para 48); Michelin v EC Commission (1983) ECR 3461. Р. 3511 (para 58); AKZO
Chemie BV v EC Commission (1991) ECR I-3359.
<6> United Brands v EC
Commission (1978) ECR 207. Р. 284 (para 122); Hoffmann-La Roche v EC Commission
("Vitamins") (1979) ECR 461. Р. 524 (para 48); Decca - Navigator System (1989)
1 CEC2, 137; OJ 1989 L43/27. Р. 28, 41 (para. 8, 92).
<7> См.:
AKZO Chemie BV v EC Commission (1991) ECR I-3359. Р. 58.
<8>
См.: Soda - Ash - Solvay, OJ 1991 L152/21.
<9> См.: Там
же.
<10> См.: Eurofix - Bauco v Hilti, OJ 1988 L65/19. С. 34
(параг. 69); Hilti v EC Commission (1991) ECR II-1439.
По делу
Eurofix - Bauco v Hilti Комиссия ЕС приняла в качестве
доказательства доминирования на рынке Hilti
среди других и факт закрытости рынка.
Закрытость рынка выражалась в том, что
новый участник мог продавать и получать
долю рынка только за счет уже существующих
конкурентов <*>.
--------------------------------
<*> См.: Hilti v EC Commission (1991) ECR II-1439.
Однако
анализ приведенных обстоятельств и фактов
не всегда позволяет сделать ясные выводы об
основаниях, на которых предприятие,
обладающее определенной комбинацией
конкурентных преимуществ и таким образом
оказывающееся в более выгодном положении
по сравнению со своими конкурентами,
признается доминирующим на рынке. При
исследовании практики применения ст. 86
становится ясно, что неуловимая концепция
"доминирования" часто сводится к
"превосходству": любая крупная компания, чья
доля отдельного рынка значительно
превышает доли ее конкурентов, может быть
легко признана занимающей доминирующее
положение независимо от общего уровня
конкуренции на рынке.
Применение ст. 86
возможно только в том случае, если
злоупотребление доминирующим положением
отражается на торговле между странами -
членами ЕС. Как и в отношении применения ст.
85, это требование предназначено для
разграничения сферы действия права
Сообщества национального права государств
- членов ЕС <*>. Если воздействие на
торговлю в случае злоупотребления
доминирующим положением ограничивается
территорией одного государства - члена, то
ст. 86 не применяется <**>, действует
национальное право. И, наоборот, если
соглашение или практика влияют на торговлю
государств - членов, то применяется право
Сообщества.
--------------------------------
<*>
См.: Commercial Solvents v EC Commission (1979) ECR 223. Р. 252 (para.
31).
<**> См.: Hugin v EC Commission (1979) ECR 1869. Р. 1899
(para. 17).
Поскольку требование "воздействия
на торговлю между государствами - членами"
является общим для ст. 85 и 86, то и трактуется
оно одинаково при применении обеих статей.
Например, если соглашение или
согласованные действия влияют на
разделение рынка, то будет считаться, что
они воздействуют на межгосударственную
торговлю <*>.
--------------------------------
<*> См.: Hoffmann-La Roche v EC Commission ("Vitamins") (1979) ECR 461.
Р. 544 - 545 (para 105).
Однако анализ применения
ст. 86 показывает, что воздействие на
межгосударственную торговлю может
принимать особую форму. В ряде дел Суд ЕС
определял, что обязательное влияние на
торговлю между государствами - членами
является следствием злоупотребления
конкурентными условиями в рамках общего
рынка. Так, примером может служить дело
Commercial Solvents, уже упоминавшееся выше, по
которому заявитель пытался доказать, что
отказ Commercial Solvents поставлять Zoja нитропропан,
необходимый для производства
определенного медикамента, не мог влиять на
межгосударственную торговлю, поскольку Zoja
экспортирует 90 процентов конечной
продукции за пределы общего рынка. Более
того, продажа продукции на рынках в
пределах общего рынка была строго
лимитирована в нескольких государствах -
членах, что препятствовало продаже
компанией Zoja своего товара <1>. Но Суд УС
не принял этих аргументов, обосновав это
следующим образом: "Предприятие,
доминирующее в пределах общего рынка,
злоупотребляет своим положением в том
случае, когда устраняет конкурента в
пределах этого рынка. При этом не имеет
значения, затрагивает ли такое поведение
экспортную торговлю или непосредственно
торговлю в пределах общего рынка, поскольку
такое устранение в любом случае отражается
на конкурентной ситуации в ЕС" <2>. Суд ЕС
обосновал этот подход тем, что ст. 86
охватывает не только злоупотребления,
которые прямым образом наносят ущерб
потребителям, но и злоупотребления, которые
косвенно вредят им при нарушении
эффективных конкурентных условий в рамках
общего рынка <3>. Впоследствии этот
аргумент постоянно использовался в делах с
применением ст. 86 <4>.
--------------------------------
<1> См.: Commercial Solvents v
EC Commission (1974) ECR 223. Р. 252 (para 30).
<2> Ibid. Р. 252
- 253 (para 33).
<3> См.: Ibid. Р. 252 (para 32).
<4> См.: United Brands v EC Commission (1978) ECR 207; Hugin v EC
Commission (1979) ECR 1869; Soda - Ash - Solvay, OJ 1991 L152/21.
Таким
образом, видимая простота выражения "может
воздействовать на торговлю между
государствами - членами" является все же
обманчивой.
Толкование понятия
доминирующего положения в европейском
праве нельзя назвать вполне
удовлетворительным. Сам подход Комиссии и
Суда ЕС к раскрытию понятия доминирования
можно подвергнуть критике, так как часто их
суждения различаются. Случается так, что,
хотя в конкретных решениях и названы
критерии, указывающие на доминирование, все
же не ясно, почему именно они являются
общими для всех. К решению таких проблем
необходимо подходить очень осторожно,
потому что могут возникнуть ситуации, когда
определенное поведение, в действительности
не ограничивающее конкуренцию, признается
злоупотребляющим и подпадает под действие
ст. 86, соответственно предприятие ошибочно
признается занимающим доминирующее
положение.
Установив, что фирма
занимает доминирующее положение на рынке,
необходимо ответить еще на один вопрос:
распространяется ли это доминирование на
территорию всего рынка или хотя бы на
существенную его часть?
Вопрос о
влиянии на существенную часть единого
рынка не представляется сложным, если
установлено, что предприятие доминирует на
всей территории ЕС. Но ведь предприятие
может занимать доминирующее положение в
пределах, например, только одной страны -
члена ЕС. Рассматривается ли территория
одного государства - члена ЕС как
существенная часть единого рынка? Отвечая
на этот вопрос, необходимо указать
следующее. Во-первых, необходимо помнить,
что определение существенной части единого
рынка - это не вопрос о географическом
рынке, определение которого помогает
выяснить рыночную силу предприятия. В деле
Suiker Unie <*> Суд ЕС, сравнив соотношение
объема производства сахара в Бельгии и
южной части Германии с производством
сахара в Сообществе в целом, заключил, что
каждый из этих рынков должен
рассматриваться как существенный.
--------------------------------
<*> См.: Case 40/73 (1975) ECR
1663, (1976) I CMLR 295.
Во-вторых, каждое
государство - член ЕС может считаться
существенной частью единого рынка, а в деле
Suiker Unie, более того, было установлено, что и
часть государства может быть признана
таковой.
В-третьих, следует указать, что
ни Комиссия ЕС, ни Суд ЕС не определили,
каким должно быть процентное соотношение
существенной части рынка и всего единого
внутреннего рынка ЕС.
В большинстве дел,
в которых применяется ст. 86, территория, по
крайней мере, одного государства - члена ЕС,
составляющего соответствующий
географический рынок, удовлетворяла
требованию существенной части единого
рынка.
Итак, доказано, что предприятие
занимает доминирующее положение на
существенной части единого внутреннего
рынка. Но под действие ст. 86 подпадают те
доминирующие предприятия, которые
злоупотребляют своим положением. В ст. 86
указываются некоторые из таких
злоупотреблений (установление
несправедливых цен, ограничение
производства и дискриминация), однако
приведенные примеры противоправных
действий не являются исчерпывающими. В этой
связи особую важность приобретает
толкование Судом ЕС применения норм о
конкуренции в соответствии с целями,
выраженными в ст. 2 и 3 (f) Римского договора
1957 года.
Ущерб от ограничения
конкуренции доминирующим предприятием
оценивается по следующему критерию:
ограничивает или нейтрализует данное
действие процесс конкуренции и не приносит
ли вред отдельным конкурентам. Стало быть,
если доминирующая фирма устраняет одного
или более конкурентов благодаря своей
большей эффективности, деловой хватке или
умелому управлению, это не рассматривается
как нарушение правовых норм о доминирующем
положении.
Все формы использования
предприятием доминирующего положения,
ограничивающие конкуренцию и (или)
ущемляющие интересы других предприятий или
граждан, рассматриваются как подобающее
использование доминирующего положения или
злоупотребление доминирующим положением. В
свою очередь, формы злоупотребления
доминирующим положением делятся на
запрещенные ст. 86 и прямо не запрещенные.
Претензии в отношении монополистов в
основном выражаются в том, что они могут
сократить производство, при этом увеличить
цены на свои товары сверх установленного
конкурентного уровня. Для того чтобы
проиллюстрировать поведение, запрещенное
ст. 86, было бы полезно отдельно рассмотреть
дискриминационные и антиконкурентные
злоупотребления, хотя провести между ними
четкий водораздел сложно.
Доминирующая
фирма, устанавливающая дискриминационные
цены, может одновременно использовать свое
положение, получая максимальную прибыль за
счет покупателей, и наносить ущерб
конкуренции, не допуская появления на рынке
других производителей. Подобным образом
рассматривается и отказ доминирующего
предприятия поставлять товары в целях
устранения конкурентов.
Под действие
ст. 86 подпадает поведение, которое КЕС и Суд
ЕС рассматривают как антиконкурентное. В
практике ЕС существует много дел, в которых
осуждается антиконкурентное поведение,
направленное против новых участников
рынка. Решение Суда ЕС по делу Continental Can v
Commission можно привести в качестве
классического примера в праве ЕС. По этому
