Состояние и перспективы развития права в афганистане на современном этапе
НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ
Д.С.
ВИТАШОВ
Афганистан в рамках
классификации государств по их отношению к
религии является клерикальным, поскольку
религия ислам в нем "официально имеет
статус государственной и занимает
привилегированное положение по сравнению с
другими конфессиями" <*>. Клерикальным
характером государства определяется и вся
национальная правовая система Исламской
Республики Афганистан.
--------------------------------
<*> Цит. понятия
"клерикального государства" по: Теория
государства и права: Учебник / Под ред. В.К.
Бабаева. М.: Юристъ, 2002. С. 65.
Действующая
Конституция Афганистана <*> в ст. 3
провозглашает: "В Афганистане не может быть
принят ни один закон, противоречащий
священной религии Ислам и ценностям,
установленным данной Конституцией". Нужно
отметить, что требования ислама в тексте
процитированной нормы поставлены раньше, а
значит, и выше по своему значению, чем даже
ценности, установленные самой
Конституцией.
--------------------------------
<*> См. текст Конституции Афганистана 2004
г. на языках дари и пушту в Интернете:
http://www.afghan-web.com/politics/currentconstitutiondaripashto.pdf.
Национальная
правовая система Афганистана носит
довольно эклектичный характер. Несмотря на
явное преобладание в ней элементов
континентального права (нормативное
правовое регулирование происходит в
основном посредством законов и подзаконных
правовых актов; присутствуют элементы
кодификации законодательства <*> и т.д.),
определенное место в ней занимают и
институты мусульманского права, а также
институты обычного права.
--------------------------------
<*> Например, в 1976 г.
были приняты Уголовный и Гражданский
кодексы. См. соответственно: Официальная
газета. 1976. N 347; Официальная газета. 1976. N
353.
Как отмечает Л.Р. Сюкияйнен, Афганистан
наряду с большинством арабских стран
(Египет, Сирия, Ирак, Ливан, Марокко,
Иордания, Алжир) и рядом стран Африки
(Сомали, Мавритания, северные штаты Нигерии)
относится к группе стран, в которых влияние
ислама на правовую систему максимально
<*>.
--------------------------------
<*>
Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М.:
Наука, 1986. С. 105.
Следует заметить, что
употреблять понятия, относящиеся к
мусульманской правовой системе, такие, как
"мусульманское право", "шариат" и т.д., нужно
очень взвешенно. Так, Л.Р. Сюкияйнен
указывает, что "...мусульманское право - не
синоним шариата. Различение этих понятий
основано на правовых критериях: шариат
включает все обращенные к людям
предписания Корана и Сунны, а к
мусульманскому праву относятся лишь те
принципы и нормы, которые были разработаны
и истолкованы доктриной и отвечают
требованиям права. Шариат в собственном
смысле - в целом религиозное явление, в
котором можно обнаружить лишь отдельные
следы правового начала. В отличие от него
мусульманское право - преимущественно
правовой феномен, хотя и выступающий в
религиозной оболочке и ориентированный на
религиозное правосознание" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Сюкияйнен
Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая
культура. М.: Институт государства и права
Российской Академии наук, 1997. С. 17.
В то же
время ученый замечает, что, "...толкуя
конституционное положение,
провозглашающее шариат источником
законодательства, конституционные суды
ряда исламских стран подчеркивают, что под
шариатом подразумеваются прежде всего
общие принципы мусульманского права"
<*>.
--------------------------------
<*> Там же.
С. 17.
В различные периоды истории
Афганистана правовая система страны
характеризовалась различным соотношением
норм светского и религиозного
(мусульманского) права (шариата). Указанное
соотношение менялось в результате
исторической борьбы между светской и
духовной властью за свое влияние.
Так,
Конституция Афганистана 1923 г. отдавала
приоритет шариату, ставя его на первое
место в ряду прочих источников норм права, в
частности, в ст. 4 указывается, что "...Его
Величество после восшествия на престол
приносит клятву аристократии и народу
Афганистана в том, что он будет править на
основе принципов шариата и положений
настоящего закона...", а в ст. 72, что "при
принятии законов внимательно должны
учитываться объективные условия жизни
народа, обстановка и непременно веления
шариата". Статья 21 устанавливала, что "все
гражданские и уголовные дела разрешаются в
судах на основе положений шариата и
уголовного и гражданского
законодательства".
В Конституции 1931 г.
<*> акцент на всеобщность и приоритет
шариата был усилен. Так, в частности, были
установлены нормы о том, что: "Его
Величество Падишах обязуется в присутствии
населения, представителей и знатных людей
Афганистана управлять делами своего
шахского правительства в соответствии с
предписаниями учителей священного шариата,
исходящего от пророка всеочищающего
ханафитского учения, и основными
положениями страны" (ст. 5); "Все афганские
подданные обязаны строго соблюдать веления
религии и вероисповедания и политические
законы государства, в подданстве которого
они находятся" (ст. 10); "Все афганские
подданные равны перед священным шариатом и
перед законами государства в своих правах и
обязанностях по отношению к королевству"
(ст. 13).
--------------------------------
<*>
Конституция Афганистана 1931 г. // Конституции
государств Ближнего и Среднего Востока. М.:
Издательство иностранной литературы, 1956. С.
13 - 28.
Отдельно следует отметить то, что
требования шариата по афганской
Конституции 1931 г. учитывались даже при
назначении следственных действий. Так,
например, ст. 16 устанавливала, что "жилище и
местопребывание афганского подданного
охраняются от всякого покушения; никакое
должностное или иное лицо не может иначе
как по постановлению шариата и действующих
законов входить без разрешения в чье бы то
ни было жилище".
Конституцией 1931 г. в ст.
88 официально признавалось создание
шариатских судов, которые действовали
наряду со светскими судами. Споры в
шариатских судах разрешались в
соответствии "со всеочищающим ханафитским
учением".
Несомненно, перечисленные
положения афганской Конституции 1931 г.
указывают на усиление в 30-х гг. ХХ в.
исламского влияния на национальную
правовую систему страны, что было
обусловлено "платой" Надир-шаха
мусульманскому духовенству за поддержку
его в борьбе против революционных сил Бачаи
Сакао и реформаторов "младоафганцев" под
руководством Амануллы-хана.
Конституция же 1964 г., принятая в ходе
либеральных реформ Мохаммада Захир-шаха,
направленных в том числе на снижение роли
духовенства в жизни общества, установила
приоритет светской законодательной
системы над законами шариата, тем самым
коренным образом изменив положение,
закрепленное Конституцией Афганистана 1931
г. <*>
--------------------------------
<*>
Марсден П. Талибан. Война и религия в
Афганистане / П. Марсден. Перевод с англ. Е.
Егоровой, Е. Клиновой. М.: ООО "Городец-издат",
2000. С. 34 - 36.
Так, в соответствии с
Конституцией 1964 г. Падишах уже не должен
следовать требованиям шариата, а лишь
обязан "защищать основы священной религии
ислам" (ст. 15). Также в ст. 69 Конституции были
четко разграничены сферы действия
светского права и шариата: нормы шариата
действовали только в том случае, если по
возникшему вопросу отсутствовали
законодательные нормы (ст. 69).
Снижение
влияния шариата по Конституции Афганистана
1964 г. можно увидеть и в том, что соответствие
законов шариату было заменено
соответствием закона "священным принципам
религии Ислам и другим принципам,
изложенным в этой Конституции" (ст. 64).
Приведенные конституционные положения
свидетельствуют о том, что в ходе
проведения реформ Падишах Мохаммад
Захир-шах достиг одной из поставленных
перед собой целей - получение личной
независимости, во-первых, от других членов
своей семьи путем запрещения им занимать
государственные должности (ст. 24), а
во-вторых, от мусульманского
духовенства.
После свержения
Мохаммадом Даудом монархии и установления,
по сути, суперпрезидентской республики,
характеризовавшейся режимом его личной
диктатуры, упоминание о шариате вообще было
исключено из принятой в 1977 г. Конституции.
Конституцией лишь формально был
подтвержден статус ислама как
государственной религии (ст. 22),
установлено, что Президент обязан быть
мусульманином (ст. 77), а также установлено,
что "законы не могут противоречить основам
священной религии ислам, конституционному
строю республики, а также другим ценностям,
содержащимся в настоящей Конституции" (ст.
64).
Революционный военный совет ДРА
после Апрельской (Саурской) революции 1978 г.
в своем официальном заявлении от 8 февраля
1357 (1978) г. отменил Конституцию 1977 г.
Мохаммада Дауда <*> и в другом своем
официальном заявлении, датированном тем же
днем, провозгласил, что "внутренняя
политика Революционного военного совета
Национальных вооруженных сил Афганистана
основывается на принципах защиты основ
священной религии ислам, обеспечении
демократии, свободы и личной
неприкосновенности, прогрессивного
развития" <**>, поставив, таким образом,
ислам на первое место.
--------------------------------
<*> Декрет
Реввоенсовета Национальных вооруженных
сил Афганистана от 8 февраля 1357 (1978) г. //
Официальная газета. 1978. N 396.
<**> Декрет
Реввоенсовета Национальных вооруженных
сил Афганистана от 8 февраля 1357 (1978) г. //
Официальная газета. 1978. N 396.
Однако
практика осуществления власти НДПА после
ее прихода к власти показала, что реальное
отношение к духовенству со стороны
светской власти было иным. Как отмечает А.
Афанасьев, в подходе НДПА к религии
допускались перегибы и ошибки: огульное
причисление мулл к врагам революции,
репрессии в отношении части их, случаи
критики Корана, не учитывались религиозные
традиции и обычаи <*>.
--------------------------------
<*> Афанасьев А.
Афганистан: почему это произошло //
Коммунист вооруженных сил. 1991. N 12 - 13.
США
использовали ошибки НДПА для инициирования
оппозиционных исламистских движений, в
результате чего в стране развернулась
полномасштабная партизанская война под
лозунгами "джихада".
Впоследствии в
принятой в 1988 г. новой Конституции <*>
ислам вновь был поставлен на высокое место,
и в ст. 2 закреплено, что "религией
Афганистана является священная религия
ислам. В республике Афганистан не может
быть закон, противоречащий основам
священной религии ислам и другим ценностям,
закрепленным настоящей Конституцией".
--------------------------------
<*> Конституция
Афганистана 1988 г. // Официальная газета. 1988. N
660.
Однако хотя и было установлено, что
Президент страны должен быть мусульманином
(ст. 73), в своей деятельности он должен был
руководствоваться только требованиями
Конституции и законодательства (ст. 81).
Конституция 1990 г. в ст. 1 еще больше усилила
позиции ислама, определив Афганистан как
"независимое, единое, неделимое, исламское
государство, имеющее суверенитет на всей
своей территории", в то время как по
предыдущей Конституции 1988 г. Афганистан
определялся только как "независимое,
единое, неделимое государство, имеющее
суверенитет на всей своей территории" (ст.
1).
В остальном же положения Конституции
1988 г. в части, касающейся мусульманской
религии, были перенесены в новую
Конституцию 1990 г.
После прихода к власти
движения "Талибан" в стране была
установлена теократическая форма
правления, и ислам в качестве
государственной религии стал определять не
только характер национальной правовой
системы, но и модель организации
государственного механизма.
Конституция 2004 г., хотя и была разработана в
соответствии с Конституцией 1964 г., не
восприняла те ее реформаторские в свое
время положения, которые были направлены на
секуляризацию права.
Так, как отмечает
Р. Сикоев, в соответствии со ст. 118 "судейский
корпус по-прежнему составляют
мусульманские правоведы с высшим
религиозным образованием, знатоки шариата
и фикха" <*>.
--------------------------------
<*> Сикоев Р. Основной закон 2004 года в
контексте афганского конституционализма //
Азия и Африка сегодня. 2004. N 6. С. 26 - 29.
Кроме
того, в ст. 130 вновь появляется прямое
указание на применение норм мусульманского
права в рамках отправления правосудия:
"Суды при осуществлении судопроизводства
выполняют нормы настоящей Конституции и
других законов. В случае, если в Конституции
и других законах отсутствует подходящая
норма, то суды разрешают дело в
соответствии с требованиями фикха
ханифитского толка и в пределах,
установленных настоящей Конституцией".
Фактически, "новая конституция закрепила
компромисс между светской и духовной
властями... Это закономерный результат,
отражающий реалии внутриполитической
обстановки в стране, которую по-прежнему во
многом определяют бывшие
религиозно-политические лидеры моджахедов,
обладающие реальной властью" <*>.
--------------------------------
<*> Там же.
Говоря
об обычном праве и его влиянии на правовую
систему Афганистана, в качестве примера
можно привести влияние племенного кодекса
пуштунов "пуштунвали" в период нахождения у
власти движения "Талибан", костяк которого,
как уже отмечалось выше, составляли именно
представители пуштунов.
"Пуштунвали" и
законы шариата в некоторых вопросах в
значительной мере расходятся. Так,
например, для того чтобы доказать факт
супружеской измены, по шариату достаточно
показаний четырех свидетелей, а в
соответствии с "пуштунвали" для
доказательства достаточно обычных слухов,
поскольку в данном случае речь идет о чести
всей семьи. Также, например, женщины в
пуштунских племенах не имеют права
наследовать собственность, хотя по шариату
они могут претендовать на половину
собственности мужа <*>.
--------------------------------
<*> Марсден П.
Талибан. Война и религия / П. Марсден.
Перевод с англ. Е. Егоровой, Е. Клиновой. М.:
ООО "Городец-издат", 2000. С. 102.
Впрочем, как
указывал в свое время А.Е. Снесарев, границы
обычного права узки, и его можно
рассматривать как некоторую частность
<*>.
--------------------------------
<*>
Снесарев А.Е. Афганистан. М.: Русская
панорама, 2002. С. 134.
Одной из особенностей
афганского конституционного права
является наличие института
делегированного законодательства, которое
выражается в наличии у высших органов
исполнительной власти права издания
законодательных указов.
В действующей
Конституции институт делегированного
законодательства реализуется следующим
образом. Правительство в ситуации перерыва
в работе Вулуси Джирги (нижней палаты
Национального совета - парламента) в случае
срочной необходимости может издавать
законодательные указы, за исключением
вопросов, связанных с бюджетом и
финансовыми вопросами,
