Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве
<*>. В большинстве работ это решение
рассматривается как спорное <**>.
--------------------------------
<*> McKendrick E. Contract Law.
L., 2000. Р. 432.
<**> См., напр.: Cooke J., Oughton D. The
Common Law of Obligations. L., 2000. Р. 277.
Таким образом,
охарактеризовать английское решение
вопроса о соотношении убытков и неустойки
можно следующим образом. По общему правилу
взыскать убытки в размере, превышающем
договорную санкцию, или уменьшить размер
последней в соответствии с английским
контрактным правом нельзя. Иначе говоря,
можно согласиться с тем, что в данной
правовой системе отражен принцип
буквального применения договорной санкции
за нарушение обязательства, который был
изначально закреплен и в ФГК. С другой
стороны, данное правило знает целый ряд
ограничений, приближающих английский
подход к классической римско-правовой
концепции неустойки.
Во-первых, эти
ограничения можно найти в ряде
законодательных актов (напр., Unfair Contract Terms Act,
Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations). Во-вторых,
таковым ограничением изначального
английского буквального подхода является,
как ни странно, само "правило против
неустойки", которое кажется при первом
приближении искусственным и достаточно
сложным в применении. Нетрудно заметить,
что это правило появилось во многом с целью
обойти выбранный ранее в английском праве
подход к неизменности неустойки.
Потребность в судебном контроле за
договорными штрафами одинаково четко
звучала как по одну, так и по другую сторону
Ла-Манша. Поэтому вполне понятно, что юристы
в обеих правовых системах пытались
разработать критерии и механизмы судебного
вмешательства. Если в странах
романо-германской правовой семьи,
внимательно проанализировав наработки
позднего римского права и переняв римский
механизм, основанный на возможности
судебного пересмотра соглашения о
неустойке, кто раньше (Германия), а кто позже
(Франция), установили законодательную
возможность снижения неустойки и взыскания
дополнительных убытков (с сохранением
определенных особенностей), то английские
юристы все еще не готовы принять это
решение в чистом виде. Потребность же в
судебном контроле реализуется через
выработанное в начале ХХ в. <*> правило,
согласно которому суд может отказать в
применении договорной санкции,
квалифицировав ее в качестве недопустимой
неустойки (правило против неустойки).
--------------------------------
<*> Отметим, что в
Германии в это же время вступило в силу ГГУ,
известным образом решившее вопрос о
возможности модификации неустойки. Во
Франции в то время правило буквального
применения неустойки, изначально
закрепленное в ФГК, подвергалось жесткой
критике и зачастую обходилось судами (см.
подробнее: Пергамент М.Я. Договорная
неустойка и интерес. С. 186 - 187), что заложило
основу для реформы 1970 - 1980-х гг., исключившей
"правило буквального применения" из ФГК.
В
свою очередь английские критерии
квалификации соглашения в качестве
неустойки могут быть в равной степени
применены юристами континентальной Европы
при решении вопроса о снижении неустойки.
Вспомним, что основным критерием снижения
неустойки в Европе служит неадекватность
неустойки размеру возможных убытков. В
английском праве этот же по сути прием
облекается в форму признания неустойкой,
которая не может быть применена судом,
договорной санкции, рассчитанной без учета
возможных убытков кредитора. Или взять
другой критерий из дела Dunlop, согласно
которому условие о санкции за нарушение
денежного обязательства незаконно, если
размер санкции превышает сумму самого
обязательства. Никаких сомнений не может
быть в отношении того, что в любой стране
континентальной системы права такую
неустойку суд скорее всего снизит.
Иначе говоря, английское право стремится к
тому же результату, что и страны
романо-германской системы, но иными
средствами. Этот "маневр" характерен для
консервативного английского права, которое
крайне неохотно отказывается от принятых
ранее подходов, предпочитая изобретение
новых и зачастую искусственных
конструкций, имеющих своей единственной
целью корректировку изначального, но уже
устаревшего принципа. Во многом эта
особенность вызвана преимущественно
прецедентным характером английского права,
который нужно обязательно учитывать при
проведении сравнительно-правового
анализа.
При этом, безусловно, не
следует впадать и в иную крайность - сводить
наличие в английском праве "правила против
неустойки" исключительно к необходимости
обосновать судебное вмешательство при
определении размера неустойки. Большую
роль здесь играет и другая, уже
отмечавшаяся выше, специфическая черта
английского права. Речь идет о негативном
отношении к принуждению к исполнению
договорных обязательств. Соответственно
для отрицания неустойки как меры,
оказывающей давление на должника, которую
нужно отличать от ЗОУ, рассчитываемых с
целью покрыть убытки кредитора, все еще
сохраняются серьезные основания.
В этой
связи крайне важно определить соотношение
между допустимыми в Англии ЗОУ и
исполнением обязательства в натуре. Этот
вопрос, как правило, обходится в английской
юридической литературе, в то время как в
работах континентальных исследователей он
занимает важнейшее место. А.С. Комаров,
комментируя право Англии, отмечал, что
кредитор в обязательстве, обеспеченном ЗОУ,
может добиваться исполнения в натуре
только в тех редких случаях, когда это
допускается английским правом <*>. Иначе
говоря, наличие условия о ЗОУ не влияет на и
без того ограниченную в английском праве
возможность требовать исполнения
обязательства в натуре. При этом автор не
уточняет, меняется ли ситуация, если
кредитор уже взыскал установленные в
договоре ЗОУ. Важен также вопрос о
сохранении обязательства как такового в
отрыве от иска об исполнении в натуре (action for
specific performance), если ЗОУ взысканы кредитором.
Учитывая тот факт, что в последнее время
правило, отрицающее возможность требовать
исполнения в натуре, в английском праве
находит все больше исключений <**>, вопрос
о соотношении двух возможных требований
должен приобрести большую актуальность.
Здесь следует отметить, что в Обзоре
правового регулирования института
неустойки в различных правовых системах,
подготовленном Комиссией ООН по праву
международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1979 г. в
рамках работы по созданию Единообразных
правил о договорных условиях о
согласованной сумме, причитающейся в
случае неисполнения обязательства,
указывается на то, что в англо-американском
праве сочетание иска об исполнении в натуре
и требования о выплате ЗОУ допускается в
случае, если эти ЗОУ были согласованы с
целью покрыть убытки кредитора
исключительно от просрочки. Когда же ЗОУ
согласованы на случай иного нарушения,
кумуляция не допускается <***>. Иначе
говоря, речь идет о классическом
французском подходе к решению этого
вопроса.
--------------------------------
<*>
Комаров А.С. Ответственность в коммерческом
обороте. С. 146.
<**> Подробнее см.: Jones G.,
Goodheart W. Specific performance // Butterworths, L., 1986.
<***>
Доклад Генерального секретаря "Оговорки о
заранее оцененных убытках и штрафных
неустойках" (А/СN. 9/161) // Ежегодник Комиссии
ООН по праву международной торговли. 1979. Т. X.
C. 50.
Право США в целом следует основным
подходам, выработанным в английской
судебной практике. Учитывая то, что
принуждение к исполнению обязательств в
США, так же как и в Англии, по общему правилу
не считается допустимым, а также то, что в
США принято правило о буквальном
применении условия о ЗОУ, вполне понятно,
что право США восприняло и "правило против
неустойки" (см. дело Banta v. Stamford Motor Co. 89 Conn. (1914))
как исходную позицию при решении данного
вопроса.
В то же время, как отмечается в
литературе, на первый план выходят не
критерии, аналогичные тем, что установлены
в английском деле Dunlop, а разумность и
адекватность расчета договорной санкции
<1>. Так, согласно Единообразному
торговому кодексу США (далее - ЕТК), который,
хотя и не является законом прямого действия
в этой стране, тем не менее de facto
предопределяет правовое регулирование
вопросов контрактного права в большинстве
штатов, ЗОУ, согласованные в договоре,
должны в первую очередь соответствовать
критерию разумности. Как говорится в ст. 2-718
ЕТК, "убытки, подлежащие возмещению в случае
нарушения договора... могут быть определены
в соглашении, однако лишь в размере, который
можно считать разумным в связи с
предполагаемым или действительным
ущербом... Условие, определяющее неразумно
высокий размер заранее исчисленных
убытков, признается юридически ничтожным
как штрафное условие" <2>. Аналогичный
подход отражен и в ст. 356 второго издания
Свода договорного права (Restatement) <3>. И
хотя судебная практика не всегда
последовательно проводит принцип,
заложенный в ст. 2-718 ЕТК, в целом
исследователи отмечают большую склонность
американских судов уважать свободу
договора, которая проявляется в том, что
суды признают договорное условие о
неустойке/ЗОУ недействительным только в
случае явной неразумности и неадекватности
размера санкции <4>.
--------------------------------
<1> Treitel G.H. Remedies for
Breach of Соntract. A Сomparative Аccount // Clarendon Press. Oxford, 1988.
Р. 216 - 217.
<2> Перевод дается по:
Единообразный торговый кодекс США / Пер. с
англ. (Серия "Современное зарубежное и
международное частное право". М., 1996. С. 102).
<3> Комаров А.С. Ответственность в
коммерческом обороте. С. 144.
<4> Там же.
С. 145.
Кроме того, следует отметить, что
исходя из нормы ЕТК, разумность и
соответственно допустимость неустойки/ЗОУ
определяется как на момент заключения
договора, так и на момент его нарушения. Это
означает, что размер неустойки
сравнивается как с тем ущербом, который
сторонами мог предвидеться в момент
заключения договора, так и с фактически
понесенными убытками. Как известно, в
Англии берется во внимание только момент
заключения договора. Так, в Англии в случае
согласования ЗОУ в размере, который не мог
быть предвиден сторонами при заключении
договоров, суд отвергнет данное условие,
даже если фактически возникшие потери
вполне соразмерны произведенной сторонами
предварительной оценке. В США же суд при
оценке адекватности такого условия о ЗОУ
примет во внимание такие непредвиденные, но
фактически возникшие потери и с большей
вероятностью признает расчет ЗОУ
допустимым.
Все вышеотмеченное
сближает американский подход к данной
проблеме с правом континентальной Европы,
но не устраняет все существенные различия.
Следует помнить, что в США, так же как и в
Англии, последствием судебного
вмешательства при определении размера
неустойки является не снижение или
увеличение неустойки, как то имеет место во
Франции или в Германии, а признание данного
условия недействительным. В случае
причинения большего вреда вопрос хотя и
решается по-разному, но приводит к одному и
тому же результату - взысканию полного
ущерба: в континентальной Европе
разрешается взыскать дополнительные
убытки или санкционируется увеличение
неустойки до соответствующего размера, а в
англо-американском праве суд, признав
условие о неустойке недействительным,
разрешит кредитору требовать убытки в
полном размере по общим правилам о
взыскании оных. В случае же причинения
меньшего вреда существенность различий
между англо-американским и континентальным
подходом, действительно, очевидна. В Англии
или США суд если и посчитает условие о
неустойке или ЗОУ неприменимым, то признает
все условие недействительным и обяжет
кредитора полностью доказывать
фактический ущерб. В романо-германском же
праве суд уменьшает размер неустойки до
разумного предела. Иначе говоря, в
последнем случае суды континентальной
Европы берут на себя вопрос калькуляции
разумного предела снижения, в то время как
английские и американские суды возлагают
это бремя на кредитора.
Смешанные
подходы
В других странах отражаются
смешанные подходы, зачастую прямо
противоречащие изложенным выше
"классическим" концепциям.
Так, страны
романской правовой семьи не всегда следуют
подходам, отраженным в праве Франции. В
частности, вслед за изменениями в ФГК,
давшими суду возможность изменять
неустойку в случае ее несоразмерности,
аналогичные же поправки были внесены и в
Гражданский кодекс Луизианы (ст. 2012,
внесенная в текст Кодекса Законом Луизианы
1984 г. N 331). В то же время ГК Квебека, несмотря
на внесение предложений о соответствующих
поправках, равно как и ГК Бельгии, до сих пор
сохраняет изначальную концепцию
буквального исполнения неустойки, по
крайней мере на уровне законодательства
<*>. Правда, на практике суды в ряде
случаев подправляют "нерасторопного"
законодателя. В частности, в Бельгии в связи
с развитием судебной практики неизменность
неустойки в последнее время также ставится
под сомнение. Так, согласно целому ряду
решений Верховного Суда Бельгии чрезмерная
неустойка может быть снижена или даже
признана недействительной по причине
противоречия основам правопорядка
<**>.
--------------------------------
<*> Treitel
G.H. Remedies for Breach of Contract. A Сomparative Account. Р. 220.
<**> Principles of European Contract Law. Parts I & II. Edited by O.
Lando & H. Beale. 2000. Р. 456.
В ряде случаев
аналогичные примеры исправления
классического французского
законодательного предписания на уровне
законодательства или судебной практики
можно обнаружить и в праве таких стран, как
Испания, Португалия и Италия. Например,
согласно ст. ст. 1382 - 1384 нового ГК Италии 1942
г., который, видимо, воспринял критику
правила буквального применения неустойки,
накопившуюся во французском праве к
моменту принятия данного Кодекса, суд
получил право снизить чрезмерную
неустойку. Но при этом согласно п. 1 ст. 1382 ГК
Италии, в отличие от последней редакции ФГК,
кредитор не может требовать убытков,
превышающих неустойку, если иное не
оговорено в договоре. По вопросу
соотношения с исполнением в натуре ГК
Италии в полной мере воспринял французский
подход, разрешая кумуляцию этих требований
только на случай мораторной неустойки (т.е.
неустойки, установленной исключительно за
просрочку) <*>.
--------------------------------
<*> Май С.К. Очерк общей части буржуазного
обязательственного права. М., 1953. С. 203.
По
ГК Испании (ст. 1153) и ГК Португалии (п. п. 1 - 2
ст. 811), так же как и в соответствии с ГК
Италии, взыскание убытков в сумме, не
покрытой неустойкой, невозможно без
специальной оговорки о том в договоре.
С
учетом новизны особый интерес вызывает
анализ положений недавно принятого ГК
Нидерландов (далее - ГКН) в отношении
неустойки. ГКН особенно интересен в связи с
тем, что Голландия традиционно испытывала
влияние французского гражданского права,
но при создании нового кодекса голландские
юристы во многом отошли от классической
французской традиции и основывали
