"Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" (постатейный) (Спектор Е.И.) ("Юстицинформ", 2007)

деятельности по размещению наружной рекламы" <**>, письмо ФНС России от 30 ноября 2004 г. N 22-2-14/1841@ "О порядке применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" <***>).
--------------------------------
<*> См., в частности, Постановление ФАС Уральского округа от 23 июля 2001 г. N Ф09-1603/01-АК, определяющее, что исковые требования о признании недействительным решения налогового органа в части взыскания недоимки по налогу на рекламу удовлетворены правомерно, поскольку указание юридическим лицом своего наименования на вывеске по месту нахождения не может рассматриваться как реклама.
<**> См.: Финансовый вестник. Финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. 2005. N 15.
<***> Документ опубликован не был.
В свою очередь есть письмо Минфина России от 5 апреля 2006 г. N 03-03-04/1/322, идущее вразрез с устоявшейся практикой определения вывески и с мнением Высшего Арбитражного Суда РФ по этому вопросу, сформулированным в п. 18 информационного письма Президиума ВАС.
Несмотря на то, что у данного письма сугубо информационный характер, указанная позиция Минфина может послужить основанием для споров в части учета вывески в налоговом учете.
Согласно изложенному представляется возможным заключить, что основное отличие рекламы от иных видов информации состоит в том, что реклама направлена на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования (товар/работа/услуга) и его продвижение на рынке, тогда как вывеска/табличка с наименованием (фирменным наименованием) юридического лица преследует иные цели - идентификацию и обозначение юридического лица.
Судебная практика исходит из вышеуказанной позиции. Так, Федеральный арбитражный суд Центрального округа в Постановлении от 14 апреля 2006 г. по делу N А54-8937/2005-С2, сославшись на ст. 1 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", регламентирующую, что товарный знак определяется как обозначение, способное отличить соответствующие товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц, пришел к выводу, что вывеска "Сбербанк России. Основан в 1841 г." с изображением фирменного знака и крышная конструкция с изображением фирменного знака банка отвечают требованиям рекламы.
Таким образом, товарный знак как средство индивидуализации юридического лица относится к информации рекламного характера.
Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в Постановлении от 14 сентября 2005 г. N А43-8952/2005-10-312 также определил, что находящаяся на фасаде здания вывеска Общества "N" "Соната. Женская одежда" содержит в себе указание на товар - "женская одежда" и включает в себя часть фирменного наименования Общества - "Соната". Информация о товарах, реализуемых Обществом непосредственно в месте расположения данной вывески, ассоциируется у потребителя с конкретным продавцом этой продукции - ООО "Магазин "Соната", следовательно, подпадает под признаки рекламы и эксплуатируется без необходимой разрешительной документации и внесения платежей в установленном порядке.
Согласно изложенному, следует заключить, что указание на вывеске в месте нахождения организации профиля ее деятельности - игровой клуб, культурно-развлекательный центр, ресторан "N", магазин "N", клуб "N" и т.п. - не является рекламой, т.к. служит целям идентификации данного заведения и относится к обычаям делового оборота.
Световое оформление на вывеске у входа без указания информации о лице, товаре, услуге, виде деятельности также не является рекламой.
В свою очередь информация на вывеске, направленная на привлечение внимания к организации, товарам, формирование и поддержание интереса к нему, будет квалифицироваться как информация рекламного характера, например название игрового клуба "Поймай удачу за хвост", "Мешок удачи", "777", магазин "Сыры" и т.п.
Кроме того, если соответствующая информация (магазин "N" или игровой клуб "N") будет размещена вне места нахождения игорного заведения или магазина, то такая информация также будет квалифицироваться как реклама. Касательно рекламы игорных заведений и разрешенных для этого мест см. комментарий к ст. 27.
Объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, комментируемый Закон также не относит к информации рекламного характера (п. 6 ч. 2 ст. 2).
Понятие "предпринимательская деятельность" содержится в абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ и определяется как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Пункт 1 ст. 23 ГК РФ регламентирует, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом Законом о государственной регистрации юридических лиц (п. 1 ст. 51 ГК РФ). Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц (п. 3 ст. 49 ГК РФ).
Гражданский кодекс РФ рассматривает рекламу и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (ст. 437 ГК РФ). Таким образом, если объявление связано с осуществлением юридическим/физическим лицом предпринимательской деятельности и направлено для привлечения потребителей, потенциальных партнеров по бизнесу, иных заинтересованных лиц, то оно, соответственно, отвечает требованиям понятия "реклама" (п. 1 ст. 3 Закона) (например, объявление автомобильного магазина о продаже автомобилей, объявление кредитной организации о выдаче кредитов и т.п.).
В свою очередь объявление организации о приеме на работу без дополнительного привлечения к ней внимания с указанием наименования работодателя, вида его деятельности, характеристики предлагаемой работы и т.п. к информации рекламного характера не относится.
Исходя из изложенного, следует заключить, что отличительным моментом объявления, не связанного с предпринимательской деятельностью, от объявления, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, является именно целевое назначение информации.
В любом случае антимонопольный орган (ФАС России - Федеральная антимонопольная служба) будет проводить оценку каждого соответствующего объявления на наличие в нем информации рекламного характера.
Согласно статье 16 Закона "О рекламе" размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем 40% объема одного номера периодических печатных изданий. Требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.
К рекламе не относится также информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке, а также любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару (п. 7, 8 ч. 2 ст. 2 Закона "О рекламе"). Согласно Закону РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в действующ. ред.) для безопасности использования товара (работы, услуги), его хранения, транспортировки и утилизации необходимо соблюдать специальные правила, изготовитель (исполнитель) обязан указать эти правила в сопроводительной документации на товар (работу, услугу), на этикетке, маркировкой или иным способом, а продавец (исполнитель) обязан довести эти правила до сведения потребителя (ч. 3 ст. 7).
Пункт 9 ч. 2 ст. 2 Закона не относит к информации рекламного характера упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п. относятся к интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ; ст. 44 Конституции РФ). Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров, регламентируются нормами Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (в действующ. ред.) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 228. 1992.
Товарный знак и знак обслуживания - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (ст. 1). Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном Законом РФ N 3520-1, или в силу международных договоров Российской Федерации. На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство на товарный знак. Правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами.
Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.
Функцией товарного знака является возможность для потребителя идентифицировать производителя товара, отличить конкретный товар от однородного.
Наименование места происхождения товара - это обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 30). Не признается наименованием места происхождения товара обозначение хотя и представляющее собой или содержащее название географического объекта, но вошедшее в Российской Федерации во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его изготовления.
Правовая охрана наименования места происхождения товара в Российской Федерации возникает на основании его регистрации в порядке, установленном Законом РФ N 3520-1, или в силу международных договоров Российской Федерации. Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано одним или несколькими юридическими или физическими лицами. Лицо, зарегистрировавшее наименование места происхождения товара, получает право пользования им, если производимый данным лицом товар отвечает требованиям, установленным Законом РФ N 3520-1.
Пункт 9 ч. 2 ст. 2 комментируемого Закона не относит к информации рекламного характера упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, при условии, что они органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Примечательно, что понятие "органично интегрированы" законодательно не определено. Данное понятие является оценочной категорией. Законодатель ограничился установлением нормы в общей форме <*>, тем самым уполномочивая правоприменителя на конкретизацию данной нормы или решение дела по собственному усмотрению.
--------------------------------
<*> Следует отнести законодательное регулирование данного вопроса к квалифицированному молчанию законодателя.
Для того, чтобы наиболее точно определить "органичность", его критерии, степень, следует воспользоваться соответствующими экспертными заключениями, выявляющими соотношение конкретных средств индивидуализации товара с сюжетной линией произведения. Вместе с тем достаточно часто рефреном в современной беллетристике по тексту произведения встречаются далеко не вымышленные фирменные наименования соответствующих банковских, кредитных учреждений, наименований водок, сигарет и т.п.
Судя по всему, наличие или отсутствие в информации признаков рекламы будет решаться ФАС России с учетом конкретных обстоятельств дела.
Также следует сделать акцент и на такой проблеме, набирающей большие обороты, как литературный product placement (скрытая реклама), посредством которого товар, продвигаясь на рынок, оказывает косвенное воздействие на подсознание читателей через интегрирование его в книгу и дальнейшее ее продвижение на рынке. Как расценивать, например, книги Д. Донцовой "Принцесса на Кириешках" или "Но-шпа на двоих", "Рыбка по имени Зайка" (в книге часто упоминается средство от насморка "Пиносол"), А. Марининой "Пружина для мышеловки" (в книге часто появляется продукция компании "Макфа") и других авторов, в произведениях которых фигурируют известные бренды?
Следует предположить, что в данном случае в книгах присутствует в чистом виде скрытая реклама соответствующего товара, распространение которой действующим законодательством о рекламе является недопустимой (ч. 9 ст. 5 Закона "О рекламе" <*>).
--------------------------------
<*> Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, т.е. рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
Комментарий к статье 3
Настоящая статья определяет основные легальные определения/понятия, применяемые комментируемым Законом.
В целом Закон о рекламе оставляет в силе прежнее определение понятия "реклама". Так, в прежнем Законе о рекламе N 108-ФЗ (ст. 2) реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.
Главным признаком понятия "реклама" комментируемой статьи также является неопределенность
'Нотариальная практика: ответы на вопросы' (Зайцева Т.И.) ('Волтерс Клувер', 2007)  »
Читайте также