"Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" (постатейный) (Спектор Е.И.) ("Юстицинформ", 2007)

целевой аудитории: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Иными словами, если информация предназначена для неопределенного круга лиц, то не важно, каким образом она будет доведена до него - в рекламном ролике, каталоге, брошюре, буклете или на подаренном CD-диске, ином сувенире (брелок, зажигалки, календарь) <*>.
--------------------------------
<*> См. также письмо Минфина России от 15 января 2002 г. N 04-02-06/2/3.
Таким образом, если брошюры, карты со скидками (дисконтные карты) и т.п. предоставляются, распространяются бесплатно неопределенному кругу лиц, потенциальным покупателям - на улице, например, или производится рассылка брошюр по почте - это реклама. Данной информацией может воспользоваться любое лицо, получившее рассылку. Если же субъект получения брошюры или иного издания персонифицирован (индивидуализирован), иными словами, информация носит адресный характер (например, господину Иванову), то это не реклама. Такой информацией может воспользоваться только конкретный ее получатель, т.е. информация должна оцениваться исключительно с точки зрения круга лиц, которому она адресована. В качестве иллюстрации следует привести интересный пример разбирательства между ОАО "Ханты-Мансийскокртелеком" и соответствующим территориальным антимонопольным органом, который посчитал, что ОАО было нарушено законодательство о рекламе. Впоследствии истец доказал, что информация, опубликованная им в газете, не является рекламой, потому что адресована только для тех пользователей сети Интернет, которые имеют договорные отношения с данным ОАО, таким образом, данная публикация не имела рекламных целей.
Рекламой товара также признается в том числе демонстрация в рекламе отдельных элементов его упаковки или средств его индивидуализации, например, товарных знаков, если такая реклама призвана формировать или поддерживать интерес к данному товару и способствовать его реализации (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 мая 1997 г. N 1489/97, письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. N 37).
Действующее определение понятия рекламы оперирует понятием "адресована" взамен предыдущего "предназначена". Вместе с тем, следует заключить, что данная замена не поменяла смысловой нагрузки понятия "реклама".
Понятия "объект рекламирования" и "товар" являются существенными новеллами комментируемого Закона. "Объект рекламирования" определен Законом как товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо любое мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама, товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, объектом рекламирования может являться все, что вызывает, поддерживает и формирует интерес и способствует продвижению этого "все" на рынке.
Понятие "товар" рассматриваемого Закона воспроизводит аналогичное понятие "товар", определенное Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в действующ. ред.) (ст. 4) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.
Понятие "ненадлежащая реклама" новый Закон существенно упростил и определил как рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации. Ненадлежащая реклама включает в себя недобросовестную и недостоверную рекламу. Тогда как в прежней редакции Закона "О рекламе" ненадлежащая реклама определялась как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Вместе с тем ст. 5 комментируемого Закона устанавливает общие требования к рекламе и раскрывает содержание недобросовестной и недостоверной рекламы (см. комментарий к ст. 5).
Понятия "неэтичная реклама", "заведомо ложная реклама" из нового Закона "О рекламе" исчезли. Прежним Законом "О рекламе" (ст. 8) было определено, что к неэтичной рекламе относится текстовая, зрительная, звуковая информация, нарушающая общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц; реклама, которая порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы; порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.
Действующая ст. 5 комментируемого Закона недопущение бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия, относит к недобросовестной рекламе (ч. 6 ст. 5 комментируемого Закона).
В связи с тем, что нормы любого нормативного правового акта применяются в системе и взаимосвязи друг с другом, понятием "недобросовестная реклама" ч. 2 ст. 5 комментируемого Закона охватывается и реклама товара, реклама которого запрещена данным способом. А поскольку ч. 6 ст. 5 Закона запрещает использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений в отношении пола, расы и т.п., то следует предположить, что данную рекламу законодатель относит именно к недобросовестной.
Вместе с тем вопрос об использовании "оскорбительных образов" в целом носит более чем субъективный характер. Так, публикация в конце сентября 2005 г. в датской газете карикатур на пророка Мухаммеда вызвала в начале 2006 г. серьезные беспорядки не только в Палестине, но и агрессивные протесты мусульман по всему миру в связи с тем, что они якобы оскорбляют их чувства и направлены на возбуждение вражды по религиозному признаку. После этого в знак солидарности с датскими коллегами эти карикатуры опубликовали, перепечатав, немецкие, норвежские, французские, испанские и итальянские газеты, объяснив свои действия желанием защитить свободу слова и показать, что в светском, цивилизованном демократическом обществе нет места религиозным догмам. В России также были закрыты волгоградская газета "Городские вести" и вологодская газета "Наш регион", перепечатавшие карикатуры. Кроме того, в текстах статей были приведены высказывания различных экспертов - политологов, служителей церкви и независимых журналистов - на тему карикатурного конфликта, не видящих в данных карикатурах распространение информации, порочащей религиозные убеждения граждан (ст. 51 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (в действующ. ред.) <*>). В свою очередь местные мусульмане потребовали от прокуратуры привлечь к ответственности журналистов. Правоохранительные органы откликнулись, возбудив уголовные дела против главных редакторов. Возникают вопросы: что есть оскорбительный образ, каковы критерии, степень оценки оскорбления, не может ли подпасть под данную категорию любое не понравившееся и не укладывающееся в понимание "оскорбленных" явление? Кстати, под данную категорию подпал и несостоявшийся гей-парад в Москве, также оскорбляющий взгляды верующих. Притом, что Россия, согласно конституционным нормам (ст. 14), является светским государством, а не религиозным, в соответствии с ч. 4 ст. 29 Конституции Российской Федерации каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, ч. 1 ст. 29 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому свободу мысли и слова. Согласно Закону РФ "О средствах массовой информации" (в действующ. ред.) <**> цензура массовой информации не допускается (ст. 1, 3), за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о средствах массовой информации. Неясно, почему в настоящее время не возбуждают уголовные дела против художников, рисующих шаржи, писателей, пишущих труды на разные, не всегда "удобные" темы, и т.п.? Полагаем, что вышеуказанная субъективность в оценке явлений и их политическое "разрешение" не всегда говорят о разумности и дальновидности государства.
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 32. 1992.
<**> См.: Там же.
В редакции Закона N 108-ФЗ заведомо ложная реклама определялась как реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы (ст. 9). Несмотря на отсутствие в новом Законе "О рекламе" легального понятия "заведомо ложная реклама" и отсутствие аналогичного состава в рамках УК РФ (ст. 182 УК - признана утратившей силу), ч. 7 ст. 5 Закона определяет, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Иными словами, речь в Законе идет о заведомо ложной рекламе, являющейся составной частью недобросовестной рекламы.
Основной субъектный состав правоотношений в сфере рекламы остался прежним и состоит из пяти субъектов - рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, потребитель рекламы и спонсор. Новым Законом "О рекламе" привнесены существенные изменения в понятийный аппарат указанных определений/понятий. Так, понятие "рекламодатель" в действующей редакции Закона сформулировано более четко и конкретно по сравнению с прошлым его понятием и определяется как изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Прежнее понятие (Закон "О рекламе" N 108-ФЗ) относило к рекламодателю юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы. Таким образом, достаточно широкий круг лиц ("источник рекламной информации"), занимающийся вопросами изготовления и размещения рекламы, подпадал под понятие "рекламодатель". Понятие "рекламопроизводитель" практически осталось прежним и не претерпело существенных изменений. Рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Понятие "рекламораспространитель" значительно упрощено и изменено новым Законом. В основном указанные изменения коснулись стилистического оформления данного понятия, при этом смысловая нагрузка осталась прежней. Так, комментируемая статья определяет рекламораспространителя как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Закон РФ N 108-ФЗ к рекламораспространителю относит юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами (ст. 2).
Действующее понятие "потребитель" претерпело изменения в связи с законодательным изменением понятия "реклама" в части адресации ее неопределенному кругу лиц и привлечения внимания к объекту рекламирования. Понятие стало более понятным и четким. Теперь потребитель рекламы - лицо, на привлечение внимания которого к объекту рекламирования направлена реклама.
Под прежнее понятие "потребитель рекламы" подпадали юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них.
Основным различием обоих понятий является именно цель, которую преследует реклама, - привлечение внимания аудитории к объекту рекламирования (рекламный продукт) и, соответственно, формирование или поддержание к нему интереса и его дальнейшее продвижение на рынке.
В стремительно развивающейся рекламной индустрии немаловажную роль в настоящее время выполняет спонсор, который является основополагающим субъектом рекламных правоотношений, лицо, которое финансирует определенные проекты, проведение разного рода мероприятий. Следуя современным тенденциям рекламной деятельности в стране, Закон "О рекламе" законодательно закрепляет легальное понятие "спонсор" и раскрывает его как лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности.
Логическим продолжением деятельности спонсора является спонсорская реклама, необходимым условием которой является обязательное упоминание в ней о спонсоре. Таким образом, искажение сведений о спонсоре не может считаться надлежащей рекламной информацией о спонсоре (спонсорской рекламой). В данном случае следует руководствоваться позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда, сформулировавшего в информационном письме ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" (п. 22) <*>, что в связи с тем, что на основании п. 1 ст. 54 ГК РФ указание на организационно-правовую форму юридического лица является частью его наименования, неуказание данных сведений не позволяет определить действительного спонсора мероприятия. Соответственно, считать такую публикацию рекламой спонсора нельзя, существенное искажение наименования спонсора не может считаться надлежащей рекламной информацией о спонсоре.
--------------------------------
<*> См.: Вестник ВАС РФ. 1999. N 2.
Следует отметить, что прежний Закон "О рекламе" не применял понятие "спонсор", но оперировал понятием "спонсорство" - осуществление юридическим или физическим лицом (спонсором) вклада (в виде предоставления имущества, результатов интеллектуальной деятельности, оказания услуг, проведения работ) в деятельность другого юридического или физического лица (спонсируемого) на условиях распространения спонсируемым рекламы о спонсоре, его товарах. Как мы видим, данное понятие, являясь по своему содержанию более емким, включает в себя одновременно оба понятия - "спонсор" и "спонсорская
'Нотариальная практика: ответы на вопросы' (Зайцева Т.И.) ('Волтерс Клувер', 2007)  »
Читайте также