"аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики" (беляева о.а.) ("контракт", "волтерс клувер", 2010)

1995.
При отборе консультантов действуют несколько иные правила. Хотя объединение консультантов должно назначить одну из фирм в качестве представителя объединения, контракт подписывают все его члены. Они несут солидарную ответственность за его выполнение в целом <1>.
--------------------------------
<1> Guideliness "Selection and Employment of Consultants by World Bank Borrowers". The World Bank, Washington, D.C. 1997 (item 1.13). Revised May 2004.
Можно ли имплементировать подобные процедуры в российскую практику? Да, но для этого потребуется внесение серьезных изменений в действующее законодательство.
Во-первых, торги нельзя отождествлять с их результатом, т.е. тем договором (контрактом), ради заключения которого они проводятся <1>. Так, согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <2> инвесторами могут быть создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц. Несмотря на это, ФАС Московского округа в Постановлении от 13 июня 2007 г. по делу N КГ-А41/5236-07 отметил, что консорциум, созданный в соответствии с договором о совместной деятельности, не является юридическим лицом, имеющим право на участие в инвестиционном конкурсе и реализацию инвестиционного проекта. Тем самым кассационный суд разграничил термины "инвестиционная деятельность" и "инвестиционный конкурс", применив к последнему общие положения ГК РФ, а не специального закона. Иными словами, инвестором консорциум может быть, а вот участвовать в конкурсе на право заключения инвестиционного контракта он не может.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 4 сентября 2002 г. N КГ-А40/5833-02-А,-2.
<2> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.
 Следовательно, легализация консорциумов и прочих договорных объединений на торгах требует внесения изменений в абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ, предусматривающий, что выигравшим торги признается именно "лицо", т.е. физическое или юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования. Консорциум же ничем из перечисленного не является.
Во-вторых, подача совместного конкурсного предложения означает, что участников торгов два и более, но само предложение у них одно. Побеждает на торгах, как правило, не конкретный участник, а заявка (предложение), которой присваивается наименьший порядковый номер. Если заявка принадлежит консорциуму компаний, сколько победителей должно быть объявлено конкурсной комиссией?
Здесь возможны несколько вариантов.
Первый. Победитель один, это консорциум. Данный вариант неприемлем, так как по российскому законодательству консорциум является неправосубъектным объединением, он не признается носителем гражданских прав и обязанностей.
Второй. Победитель один, это ведущий партнер консорциума (лидер объединения или, по российской терминологии, "товарищ, которому поручено ведение общих дел"). Этот вариант также не подходит, поскольку он не соответствует содержанию конкурсного предложения, ведь оно подавалось совместным объединением.
Третий. Победителей несколько, это консорциум в составе всех его участников, которые персонально указываются в протоколе о результатах торгов. Договор (контракт) подписывается заказчиком либо с ведущим партнером (лидером) такого объединения на основании выданных ему другими участниками доверенностей, либо со всеми участниками объединения, которые будут выступать соисполнителями.
Последний вариант представляется наиболее верным; кстати сказать, таким же образом были оформлены результаты торгов в комментируемом споре. Поэтому обоснованными являются выводы суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении иска о признании торгов недействительными. Но сейчас подобная квалификация совместного конкурсного предложения категорически не подходит для многих торгов, в том числе проводимых в публичных интересах. Так, нормы Закона о размещении заказов допускают определение нескольких победителей торгов лишь в строго определенных случаях: поставка технических средств для реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования и услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению. Причем право государственного (муниципального) заказчика заключить контракт одновременно с несколькими участниками размещения заказа должно быть предусмотрено в конкурсной документации. Очевидно, здесь речь идет об определении нескольких победителей торгов, у каждого из которых была своя самостоятельная конкурсная заявка, а сам контракт заключается с множественностью лиц на стороне исполнителя (поставщика). При проведении конкурсов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ заказчик, определяя нескольких победителей торгов, с каждым из них заключает отдельный государственный (муниципальный) контракт. Иными словами, в сфере размещения государственного (муниципального) заказа, как и во многих других случаях проведения торгов для публичных интересов, консорциумам места нет.
 В целом результаты любых торгов, для участия в которых было допущено договорное объединение компаний, созданное по модели простого товарищества (консорциум, синдикат, трест и т.п.), могут быть поставлены под сомнение как противоречащие абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ.
 Таким образом, по форме, с точки зрения буквального соблюдения норм нашего законодательства, верными являются выводы апелляционного и кассационного судов <1>.
--------------------------------
<1> См. также: Беляева О.А. Обзор практики разрешения споров, связанных с признанием торгов недействительными // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 13. М.: Юридическая литература, 2006. С. 73 - 78; Она же. Договорная работа на предприятии. Практические рекомендации в вопросах и ответах. М.: Юридическая фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 2009. С. 185 - 191; Она же. Консорциумы для участия в торгах: сущность и правовые последствия // Закон. 2009. N 6. С. 166 - 170; Она же. О правовых последствиях подачи совместных конкурсных предложений // Право и экономика. 2009. N 8. С. 25 - 29.
3. Организатор торгов не вправе быть их участником
Дело N А40-72168/06-48-533, дело N А40-17776/07-27-136
Арбитражного суда г. Москвы
ЗАО "ТД "Рамзай", ООО "РС "Айсберри" и ООО "Г.К.Ц." заключили договор перемены лиц в обязательстве, согласно которому ЗАО "ТД "Рамзай" передало, а ООО "РС "Айсберри" приняло права и обязанности по договору на выполнение опытно-конструкторских работ. Согласно этому договору ООО "Г.К.Ц." обязалось выполнить опытно-конструкторские и технологические работы: изготовить два образца нового изделия, конструкторскую документацию на него; изготовить опытные образцы изделий в порядке и сроки, определенные в графике производства работ; подготовить и согласовать с заказчиком тендерную документацию с указанием требований к участникам условий его проведения, порядка определения победителя; провести тендер среди производителей в целях выбора подрядчика для массового производства модульных конструкций (киосков для торговой сети "Айсберри").
ООО "РС "Айсберри" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами, ссылаясь на то, что договор с ООО "Г.К.Ц." (далее - ответчик) является незаключенным. Рассматривая исковые требования, суд с учетом ст. 431 ГК РФ пришел к выводу, что оспариваемый договор является смешанным и содержит в себе элементы договора на выполнение опытно-конструкторских работ и договора возмездного оказания услуг. Работы, выполненные ответчиком по данному договору, были приняты по актам, на которых имелась факсимильная подпись генерального директора истца. В судебном заседании генеральный директор истца, допрошенный в качестве свидетеля, подтвердил, что факсимильная подпись на актах была поставлена по его распоряжению.
При таких обстоятельствах суд решил, что оспариваемый договор был надлежащим образом сторонами исполнен, поэтому доводы истца о возникновении на стороне ответчика неосновательного обогащения являются несостоятельными. Кроме того, суд отметил, что истец не оспаривал результатов тендера, проведенного ответчиком по условиям договора, что также свидетельствует о принятии истцом оказанных ему услуг. Решение Арбитражного суда г. Москвы было оставлено в силе Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда и ФАС Московского округа <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2007 г. N 09АП-2551/2007-ГК, Постановление ФАС Московского округа от 18 июня 2007 г. N КГ-А40/5478-07.
Истец вновь обратился в Арбитражный суд г. Москвы, требуя признать недействительным закрытый конкурс на право заключения контракта на выполнение работ по производству киосков торговой сети "Айсберри", проведенного ответчиком. Закрытый конкурс, результаты которого ставились истцом под сомнение, проводился ответчиком согласно условиям того договора, который ранее безуспешно оспаривался истцом как незаключенный. Истец указывал на многие нарушения, допущенные ответчиком при проведении конкурса, главным из которых было то, что в конкурсе участвовал сам ответчик и он, будучи организатором данного конкурса, сам себя признал его победителем. По мнению истца, тем самым было нарушено антимонопольное законодательство.
Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, сославшись на то, что ответчик действовал в соответствии с договором, заключенным с истцом. По условиям данного договора ответчик должен был принимать участие в закрытом конкурсе (согласно терминологии договора - тендере) <1> и как его организатор, и как участник.
--------------------------------
<1> Здесь и далее понятия "тендер" и "конкурс" используются как взаимозаменяемые термины в связи с тем, что именно в таком значении они использовались при рассмотрении данного спора арбитражными судами. О разграничении данных понятий см. подробнее на с. 5, 6 настоящей главы.
Апелляционный суд данное решение отменил, установив следующее. Согласно протоколу заседания тендерной комиссии от 28 августа 2006 г. к участию в тендере были допущены ответчик, ООО "АлюТерра" (по приглашению организатора торгов) и ООО РПС "Небосвет" (по приглашению заказчика торгов). Протоколом заседания тендерной комиссии от 20 октября 2006 г. победителем конкурса (тендера) был признан ответчик. Согласно листу регистрации членов тендерной комиссии в день подведения итогов конкурса комиссия состояла исключительно из работников ответчика, причем в состав комиссии входил и руководитель ответчика - его единоличный исполнительный орган, который подписал от имени ответчика заявку на участие в тендере.
По всем квалификационным критериям (стоимость, качество используемых материалов, совершенство применяемых технологий, гарантийный срок, срок изготовления, производительность, условия оплаты) организатор конкурса, будучи одновременно его участником, поставил себе высший балл и признал себя победителем конкурса.
Апелляционный суд отметил, что проведенную оценку конкурсных предложений нельзя считать беспристрастной. Интерес заказчика в проведении конкурса выражен в том, чтобы не только вызвать соревнование специалистов, но и выявить лицо, способное наилучшим образом выполнить работы. Конкурс, в котором организатор выступает его участником, не обеспечивает равенство условий состязания и не направлен на выявление лучшего конкурсного предложения. Судебная коллегия указала, что отношения между заказчиком торгов и их организатором строятся по модели прямого или косвенного представительства (в зависимости от того, действует ли организатор торгов от собственного имени или от имени заказчика). Поэтому признание организатора торгов их победителем противоречит самой сути института представительства (п. 3 ст. 182 ГК РФ). Апелляционный суд сослался также и на прямое законодательное закрепление указанного подхода в п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, согласно которому запрещается участие организатора торгов в самих торгах <1>.
--------------------------------
<1> Необходимо пояснить, что в торгах не может участвовать не только организатор, но и заказчик торгов. Его участие в торгах влечет признание их результатов недействительными, так как в этом случае также имеет место нарушение требований ст. 17 Закона о защите конкуренции. См. об этом: Постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2008 г. N КГ-А41/1696-08 по делу N А41-К2-11917/07.
Ответчик подал кассационную жалобу на постановление суда апелляционной инстанции. Федеральный арбитражный суд Московского округа постановление апелляционного суда отменил, оставив в силе решение арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям. Ответчик организовывал тендер в целях выбора подрядчика для массового производства модульных конструкций в соответствии с условиями договора, заключенного с истцом. По обоюдному согласию сторон были приглашены участники тендера, проверена их квалификация, причем ответчик являлся обязательным участником данного тендера опять же в соответствии с условиями договора. Истец сам наделил ответчика полномочиями провести заседание тендерной комиссии в случае неявки представителей истца. Несмотря на неоднократные приглашения на заседание тендерной комиссии, истец не направлял своих представителей, не заявлял о своем желании перенести заседание, не направлял отказ от дальнейшего оказания ответчиком услуг по проведению тендера. Таким образом, порядок проведения закрытого тендера и рассмотрения предложений участников был установлен самим истцом как заказчиком, так как вся тендерная документация, которой руководствовался ответчик, была утверждена истцом.
Кассационный суд также отметил, что в период проведения тендера в российском законодательстве отсутствовали нормы, запрещающие организаторам торгов выступать их участниками. Оспариваемый тендер был проведен 20 октября 2006 г., в то время как Закон о защите конкуренции, на нарушение которого в своем постановлении сослался суд апелляционной инстанции, вступил в силу 26 октября 2006 г. Согласно п. 2 ст. 422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что его нормам придана обратная сила.
Определением ВАС РФ от 14 апреля 2008 г. N 4901/08 в передаче дела для пересмотра в порядке надзора было отказано.
Комментируемое дело поднимает довольно